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摘要：保证担保是商事交易中广泛存在的一种担保方式，随着社会经济的发展，商事担保也 出现了许多新情况、新问题，《 民法典 》作为规范民商事行为的基本法，对商事担保有着极大的影 响。本文通过对《 民法典 》中涉及商事担保相关条款的梳理，以及通过对商事担保行为中法律应 用的分析，指出《 民法典 》对促进商事担保合规化方面、进一步彰显其化解风险、改善营商环境 的作用， 将会更有利于在商事担保活动中解决纠纷、减少矛盾， 确保商事担保健康有序进行。
关键词：《 民法典 》,商事担保,法律完善,贯彻落实,健康发展
《 民法典 》是我国第一部以法典命名的法律， 作为市场经济的基本法必然会对其他法律以及整 个社会关系产生巨大的影响。纵观整部法典，不难 发现，此法典虽以“ 民 ”为名，但实际上却是民商 合一，其中，涵盖了许许多多涉及商事方面的制度 和规则，因此，随着这部民法和商法统合起来的、 在法律体系中居于基础性地位的法典的实施，很 多商事规则都相应地会受到较大影响，保证担保 是商事交易中广泛存在的一种主要担保方式，随 着《 民法典 》的实施，保证担保也会产生许多新 的变化。具体而言，《 民法典 》对商事担保产生的 影响主要集中在以下三个方面。
一、促进与商事担保相关的商事特别法的修订 和完善
《 民法典 》与商法是普通法和特别法的关系， 原来涉及商事担保的法律有原《物权法》、原《合 同法》、原《侵权责任法》、原《担保法》、《 公 司法》、《 信托法》、《 保险法 》等等，其中，原 《 物权法》、原《合同法》、原《侵权责任法》、 原《担保法 》经过修订和完善后，已经以分编或 其他形式直接编入了《 民法典 》中，原来的单独 法律已随着《 民法典 》的颁布实施而同时废止。 而《公司法》《信托法》《保险法 》等法律则并 未随着《 民法典 》的颁布实施而废止。特别法的 特别之处需要限制在普通法的范围中，普通法所 确立的规则是不能突破的，这就要加强《 民法典 》 与《公司法》《信托法》《保险法 》等与商事担保 相关的特别法的有效衔接，《公司法》《信托法 》 《 保险法 》等法律就必须遵循《 民法典 》中的一些基本原则，不断进行相应修改和调整。在不削 弱《 民法典 》体系性的前提下，提取公因式 [1] 。 如《 公司法 》在公司内部机构进行权力分配、优 化公司治理结构方面，未将公司对外提供担保纳 入第二十五条、第八十一条规定的章程应当载明 事项，而是在第十六条进行引导性规定，鼓励公司 通过意思自治规范对外提供担保行为。根据《 民 法典 》第六十一条、第一百七十条、第一百七十一 条、第五百零四条之规定，法定代表人和公司是代 表关系，其他人员的职务行为和公司构成代理关 系，并且“法定代表人越权缔约的，以其代表行 为有效为原则，无效为例外;约定代表人越权缔约 的，原则上属于无权代理，例外情形 (表见代理 ) 为有效代理行为 ”[2] 。现行的《 公司法 》要求公 司在对外担保前进行内部决议，并对决策权行使 主体进行一定限制，这种调整担保人公司内部权 力行使、优化治理结构的规范与例外情形 (表见 代理 ) 有一定冲突，需要在以后的修订中进行完 善。我们知道《 公司法 》的立法目的之一是“规 范公司的组织和行为 ”， 强调内部结构、机构设 置、权力分配与监督，属于组织法范畴，《最高人 民法院公报 》在 [(2012) 民提字 156 号 ] 中也指 出：“《 公司法 》第十六条及第一百零四条属于强 制性规定但并非效力性强制性规定 ”，[2] 而《 民 法典 》是典型的行为法，注重主体行为对他人产 生的后果 [3] ，要提升内部管理性规范对外担保行 为的效力需要对公司法作进一步调整。此外，根据 《 民法典 》第八十五条的规定，即使公司内部担保 的决议因效力瑕疵被撤销，公司依然要对善意的担保权人承担担保责任。这体现了涉商事立法领 域维护交易安全、降低交易成本、追求商事效率的 一贯价值取向。而《公司法 》第十一条规定“公 司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员 具有约束力 ”，但有限责任公司及非上市股份公司 的章程只在市场监管部门存档，约束对象不包括 担保权人，这极容易导致将公司内部管理不善的 风险转嫁给担保权人，加大社会矛盾，对于这个问 题也是需要进行规范和完善的。
二、化解风险 ，改善涉及担保的营商环境
( 一 ) 确定最高额，防控高风险
商事担保有利于搞活经济，促进市场繁荣， 但其中也存在着较大的风险，根据《 民法典 》第 六百九十条的规定，“ 保证人与债权人可以协商订 立最高额保证的合同 ”。最高额保证参照适用如下 规定：1.参照《 民法典 》第四百二十条第一款的 规定，债权人可以与保证人在《最高额保证合同》 中约定保证责任;2.参照《 民法典 》第四百二十 条第二款的规定，最高额保证设立前已经存在的 债权，经当事人同意，也可转入最高额保证担保的 债权范围中，当事人可约定如何承担相应责任; 3.最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证 人可以通过协议变更，决算期、债权范围以及最高 债权额。可见，《 民法典 》坚持公平、诚信原则， 对商事担保所作的有关最高额保证规定，既突出 了当事人的自主权和灵活性，又控制性降低了担 保风险。
( 二 ) 适应时代发展，扩大担保范围
市场经济始终是在不断发展变化的，传统的 一些担保方式难以满足商事主体新的交易需求。 经营实践中，一些诸如“让与担保 ”“所有权保 留 ”“融资租赁 ”“保理 ”等具有担保功能的交 易方式应运而生，但这些新方式却缺少明确的法 律规制，《 民法典 》第三百八十八条在担保合同范 围的界定中增加了“其他具有担保功能的合同”， 在立法制度层面扩大了担保合同范围，顺应了未 来金融创新的需求，也有利于解决企业融资难的 问题，但需要在法规解释中作出必要的细化，或 制定相关细则，不能简单笼统地以“其他 ”进行 泛指。
( 三 ) 扩充担保形式，拓展自主空间
我们知道，担保方式通常包括保证、抵押、质 押三种，原《担保法 》对这三种担保方式的使用 是有明确限定的，规定只有在“债务人不履行债务时 ”才能使用这三种担保方式。《 民法典 》修改 了抵押权和质权的定义，将物权担保条件也进行 了扩充，增加了到“ 当事人约定 ”的条件，这样既 保护担保物权人的利益，同时也充分尊重当事人 对实现担保物权条件的安排 [4] 。同时，《 民法典 》 第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵 押财产，抵押权不受影响，给了当事人更大的自主 空间，实现抵押权的方式的有效变更，这更有利于 发挥担保物的功效，促进经济的发展。
三、有利于保证担保解决纠纷、减少矛盾
商事担保活动中难免会出现许多矛盾和纠纷， 造成矛盾和纠纷的因素较多，主要包括保证人太 随意，约定的保证方式、期间不明确，法律对债权 转让、债务转移与第三人加入的保证责任、独立担 保条款及内部追偿权、代位权、抵销权、撤销权、 抗辩权界定不清等，《 民法典 》对这些问题作了进 一步规范，在一定程度上有利于保证担保解决纠 纷、减少矛盾，促进商事担保健康发展。
( 一 ) 限定保证人资格，确定授权机制
《 民法典 》第六百八十三条第二款规定：“ 以 公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为 保证人。” 相对于原《 担保法 》的规定，《 民法 典 》未再禁止企业法人的分支机构及职能部门提 供担保。根据《 全国法院民商事审判工作会议纪 要 》第十七条至二十三条的规定，分支机构对外 担保，需公司有权机关进行决议授权。这就是说， 《 民法典 》明确规定了非营利法人、非法人组织 不得为保证人，但企业法人的分支机构及职能部 门可以对其进行担保，但必须得到企业法人的授 权，这一调整，主要还是强调担保的前提是担保主 体要有一定的经济偿付能力，保证必须是实在而 可靠的。
( 二 ) 强调明确保证方式和保证期的重要性
保证方式多种多样，主要有两大种类，即一般 保证与连带责任保证，两种方式最大的区别在于 保证人是否享有先诉抗辩权。保证方式不明确很 难处理其中的矛盾和纠纷，对于保证方式约定不 明，不同的法律做出了不同的规定，原《担保法 》 第十九条规定对于保证方式约定不明推定为连带 责任保证，而《 民法典 》第六百八十六条却规定 推定其为一般保证，这一颠覆性的修改，除立法指 导思想方面由原倾向于保护债权人的利益，改为 倾向于保护保证人权利之外，还在于强调债权人 在订立保证合同时要明确保证方式的重要性，必须要对保证方式作出明确的约定，这种根本性变 化对金融行业也必然相应地产生巨大的影响，因 此，所有格式保证合同都需要进行全面修订，防止 未来出现保证方式约定不明的情形。这在客观上 将促使保证行为进一步走向规范化和责任明晰化。
除了保证方式极其重要外，保证期也是保证 行为中的重要因素，实践中许多保证合同往往忽 视了对保证期间的约定，在此方面，相关法律也 进一步进行了修订和完善，按照原《担保法司法 解释 》第三十二条的规定，保证合同没有约定保 证期间的，推定保证期间为 6 个月，保证期间约定 不明的，推定保证期间为 2 年。而《 民法典 》第 六百九十二条规定，对于保证期间没有约定或者 约定不明确的，一律推定为 6 个月。这一调整进一 步凸显了保证合同中约定保证期间的重要性。
( 三 ) 界定代位权、抗辩权、抵销权、撤销权 及内部追偿权
在保证行为中，涉及多种法律关系，其中，债 权人、债务人与保证人三者间会出现许多权利和 义务的矛盾，需要法律作出明确的界定，如代位权 问题，所谓保证人代位权是指保证人履行保证债 务后，取得代债权人的地位向债务人行使原债权 的权利 [5] 。原《担保法 》和《 民法典 》都未明确 保证人是否享有代位权，但《 民法典 》第七百条 规定，保证人“享有债权人对债务人的权利”， 《 民法典 》第五百四十七条规定：“ 债权人转让债 权的，受让人取得与债权有关的从权利 ”，这种债 权法定让与肯定了保证人代位权，为保证人实现 追偿增加了法律上的权利保障。再如抗辩权、撤销 权、抵销权，《 民法典 》第七百零一条规定，保证 人享有主债务人对债权人的抗辩权。第七百零二 条新增保证人的抗辩事由，需要注意的是，该条规 定债务人享有撤销权、抵销权，保证人有权在相 应范围内拒绝承担保证责任，如债务人丧失撤销 权、抵销权，保证人的抗辩权相应消灭 [6] 。
除了债权人、债务人与保证人三者主关系外，保证行为中，还有一些新的衍生关系，如债权 人、债务人与保证人都不止一个时，其内部也有权 利和义务关系的区分，共同债权人、债务人与保证 人之间都存在内部追偿权。《 民法典 》第七百条规 定，保证人对债务人享有追偿权，未就连带共同保 证人之间的追偿权作出明确规定，但连带共同保 证人之间负有连带债务。《 民法典 》第一百七十八 条第二款规定：“ 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责 任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任 人，有权向其他连带责任人追偿。”《 民法典 》第 五百一十八条规定：“ 债务人为二人以上，债权 人可以请求部分或者全部债务人履行债务的，为 连带债权 ”。第六百九十九条规定，“ 债权人可以 请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责 任 ”。可见，《 民法典 》以系统性法律明确，连带 共同保证人享有内部追偿权。
随着《 民法典 》对内部追偿权、代位权、抗辩 权、抵销权和撤销权的界定，可大大减少商事担 保各方在缔结关系、进行交易前后的误解，明确 各自责任、权利和义务，从而提高商事担保的执行 力，消除不必要的矛盾，也有利于在协商中形成共 识，避免和减少产生纠纷，同时，在处理种类矛盾 和纠纷时也方能做到依法办事，进一步推进法治 化进程。
总之，《 民法典 》对保证担保制度本身顺应经 济和社会发展趋势作出了调整，其公平、诚信的基 本原则也会体现在与《公司法》《信托法》《保 险法 》等与商事担保相关的特别法的修订和完善 中，在司法实践中需要全面、准确地理解《 民法 典 》中对商事担保的相关规定，在订立、改造保证 合同及其他非典型担保合同时，应更加关注合同 条款 (如保证方式、保证期间等 ) 的清晰、准确 性，产生法律纠纷后无论是保证人，还是债权人都 在积极行使法律赋予的权利，避免自身利益受到 损害，使商事担保健康有序进行，以促进经济发展 和社会稳定。对于推进全面依法治国、建设社会主 义法治国家、发展社会主义市场经济、巩固社会主 义基本经济也有极其重要的现实意义。
参考文献
[1] 司伟，陈泫华.股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第 68 条、第 69 条[J].法律适用，2021(4)：82-89.
[2] 王军.中国公司法[M].2 版.北京：高等教育出版社，2017：294-265.
[3] 朱锦清.公司法学：上[M].北京：清华大学出版社，2017：23-24.
[4] 胡康生.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：365-366.
[5] 史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：929.
[6] 丁宝同.民事判决既判力研究[M].2 版.北京：法律出版社，2021：164-165.
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