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摘要 ：司法实践中，普遍将雇员侵占个体工商户财产的行为认定为需由雇主提起自诉的侵占 罪。伴随市场经济的高速发展，个体工商户的规模扩张的速度越发加快，无论是具体的行政管理 工作还是涉及劳动相关的法律法规，均在身份上逐步将个体工商户“ 单位化 ”。在行政管理和部 分法律规定出现调整的前提下，对雇员侵占个体工商户财产的行为结合实际进行探讨，不仅能够 更好地保护个体工商户的发展， 也能达到精确保护法益， 维持社会秩序的目的。
关键词：个体工商户,雇员,侵占罪,职务侵占罪
改革开放以来，个体工商户的数量和规模持 续增加。据统计数据显示，全国市场主体总量已突 破 1.5 亿户，个体工商户达到 1 亿户 [1] ，个体工 商户已经成为我国经济不可忽视的助推力量，在 助推经济发展、保障就业财政、夯实经济基础等方 面发挥了重要的保障作用。随着个体工商户的大 规模发展，雇佣的人员构成早已突破了家庭化帮 工、学徒、有亲缘关系的限制，精细化、专业化的 岗位设置吸收了大量希望从业的人员。在雇员数 量上，从最早的个位数规模已成倍增长，有些规模 较大的个体工商户历经多年的发展，虽然在工商 登记沿用了最初的个体工商户登记，其雇员数量 已不亚于小规模企业，为当地财政和就业做出了 重要贡献。值得注意的是，随着个体工商户规模化 发展，近些年雇佣人员利用职务之便实施的侵占 行为呈现出高发态势，所涉及的侵占金额也居高 不下，造成的经济损失不仅会直接侵害个体工商 户的经营利益，也会在一定程度上影响当地的经 济秩序。
针对雇员实施侵占的行为，司法机关普遍以 “侵占罪 ”进行认定，个体工商户经营者也通常 自诉至法院来维护自身合法权益，但在实践中收 效甚微。在习近平法治思想的指引下，法治的引 领、规范和保障作用越来越突出。随着社会经济的 发展、国家管理制度的完善、个体工商户发展的 壮大，若仍将个体工商户雇佣人员利用职务之便 的侵占行为完全局限于“侵占罪 ”认定，则有可 能会出现法益保护不精确、惩治犯罪不及时等问 题。本文尝试探讨个体工商户雇佣人员利用职务 之便的侵占罪与职务侵占罪的边界与关联，并阐 述以职务侵占罪认定部分侵占行为的可能性，力求在法治国家建设的大背景下，实现保护法益、维 护经济秩序的目的。
一、侵占罪与职务侵占罪的定义和区别
依据我国《 刑法》第二百七十条、二百七十 一条相关规定，侵占罪是指将代为保管物、他人遗 忘物或埋藏物非法占有，达到数额较大标准并拒 不交出的行为。[2]从概念可以看出，侵占罪必须具 备非法占有的目的，故意实施了侵占的行为并且有 拒不交还的非法占有持续行为。相较于侵占罪，职 务侵占罪有明显的“职务行为”属性，范围明确于公 司、企业或者其他单位的人员，在此基础上，要求 确实达到“利用职务上的便利”的条件，在职务便利 的范围内实施“非法占为己有”的行为，且要求数额 较大。两个罪名的区别主要体现在：
( 一 ) 主体之间的区别
侵占罪的主体是满足年龄与刑事责任能力要 求的不特定人，即任何满足条件的人都有可能成 为侵占行为的实施主体，而职务侵占罪的主体对 身份有着较为严格的要求，即必须是公司、企业、 其他单位这三个较为明确主体的工作人员。值得 注意的是，此处的利用职务便利，是狭义到其主管 经手的财物，具有工作范围的岗位限定，体现出职 务性与业务性的要求，而不能扩大到所有工作人 员。对于没有利用职务便利的工作人员，例如不 具备职务和业务工作范围的其他工作人员实施了 侵占公司财物的行为，则可能会以盗窃或侵占认 定，不符合职务侵占罪的构成要件。
( 二 ) 犯罪对象与客体之间的区别
侵占罪的对象与侵占罪的主体相同，范围极 为广泛，基本上具有所有权关系的财物都能成为 犯罪对象，既包含了提前持有的保管物，也包括了没有提前持有的遗忘物、埋藏物等范围较大且没 有保管的物品，[3] 侵犯的主要是他人财物的所有 权，即他人合法占有财物不被破坏或影响的一种 个人静态权利，职务侵占的对象只能限于公司、企 业、其他单位的数额较大财物，[4] 主要侵犯了单位 财产所有权，这里的所有权既包含了公有财物，也 包含了私有财物，只要是单位财产，均应计入职务 侵占的范畴。
( 三 ) 判定形式之间的区别
侵占罪必须有在占有基础上拒不退还的要求，否则不能成立罪名的认定，职务侵占罪对侵占 后的衍生行为并无明确要求，只要实施了侵占行 为就会构成犯罪，所判定的标准是非法占有。[5] 由 此可知，职务侵占罪的构成更加在于行为，行为实 施即可达到判定要求。此外，在案件性质的定位 上，侵占是自诉案件的范围，职务侵占罪属于公诉 案件。
二 、司法实践中认定雇员侵占罪的依据及弊端
作为司法实践中的重要指导，最高人民刑事 指导案例 318 号“张某忠侵占案 ”的裁判理由阐 述为个体工商户既与个人独资企业不同，也与单 位组织不同，在刑法意义上将个体工商户认同成 个人更加符合司法实践的一般认识。该指导案例 在司法实践中被广泛认同和采用，司法机关以个 体工商户雇佣人员不符合《刑法 》第二百七十一 条规定的犯罪主体为由，拒绝立案侦查或批捕，要 求个体工商户去法院以侵占罪进行自诉。但在实 践中，将雇员的侵占财物行为按侵占罪认定主要 有以下弊端：
( 一 ) 不利于司法机关精准惩治犯罪
侵占罪的立法目的在于保护个人合法财产不 受侵害，职务侵占罪的立法目的在于保护公司、企 业或者其他单位财产，调整的是单位职工利用职 务便利侵害单位财物而引起的法律纠纷，同时也 维护职务的廉洁性和单位对雇佣人员的信任感。 在脱离了最早的家庭、血缘亲属关系后，与个体工 商户所建立劳动关系的雇佣人员，其工作性质与 所担任的职务之间不可分割，实行侵占行为，在一 定程度上必然是依托了自己的工作范围和职务便 利，对雇员职务廉洁性的要求也符合经济发展规 律，已经达到了依托职务非法占有的目的等构成 件。因此在雇员利用职务之便实施侵害行为时，依 据《刑法 》关于职务侵占罪的相关规定开展立案 侦查，移送审查起诉，不仅能更好地惩治犯罪，维 护社会主义市场经济秩序，更能体现出职务侵占 罪的立法目的，保护其合法权益。
( 二 ) 不利于受侵害个体工商户权益的保护
雇佣人员利用职务便利侵占财物，要求个体工商户经营者在法院通过自诉的方式维护合法权 益，普遍面临以下困难：一是某些个体工商户的发 展规模已达到普通企业的体量，工作岗位设立众 多，当发生侵占行为时，个体工商户经营者可能 只能提供被侵害的客观事实、被侵害的损失等已 发生的相关情况，但鉴于管制规章制度较正规公 司企业可能相对薄弱，无法收集固定相关证据提 起自诉，或是证据的证明力小，增加诉讼成本的 同时也导致司法成本的增加;二是经营者受限于 法律观念相对薄弱，自我取证力度不足或因诉讼 不及时错过举证期限，导致侵害者已外出躲避下 落不明导致审理周期延长。对于个人追查的成本 极大，甚至可能在追查的过程中不惜雇佣“私人 侦探 ”等不合法的手段，产生新的隐患，极高的 追查成本导致部分个体工商户只能无奈放弃，使 侵害者逍遥法外。与之相反，如果雇佣人员利用 职务便利侵占财物的行为可以被认定为职务侵占 罪，那么受害者只要有证据证明存在违法犯罪的 事实，公安机关就可以合法正当地行使公权力， 快速、全面、有效、合法地收集证据，在节约司法 成本与资源的情况下精准打击犯罪行为，保护个 体工商户的合法权益。
( 三 ) 不利于社会示范效应的形成
虽然我国不是判例法国家，但司法判例的广 泛运用已经成为我国法治进程尤其是司法实践中 的重要参照标准。最高人民法院发布的指导案例 在司法领域得到普遍的参照，成为地方各级法院 审判类似案件援引的重要裁判依据，随着信息化 尤其是自媒体的飞速发展，社会公众对于案例学 习的热情随着法治国家的建设进程与日俱增，一 些案例的具体审判结果将直接产生示范效应，根 植于人民群众的思维中。作为告诉才处理的侵占 罪顶格处罚的刑期在五年以下，而当职务侵占罪 达到数额特别巨大标准时，可能会被判处无期徒 刑。如果对于个体工商户雇员利用职务实施的侵 占行为一律以侵占罪论处，过轻的刑罚将会极大 降低实施职务侵占行为人的违法成本，无法体现 出我国刑法罪责刑相适应的比例原则，在社会示 范效应的形成上产生不利因素，对个体工商户的 发展造成极大阻碍。
三、认定雇员部分职务行为构成职务侵占罪的 法律探讨
( 一 ) 某些个体工商户在事实上“升级”为单位
“个体工商户 ”是改革开放后才出现的一个市 场主体，1987 年国务院发布的《城乡个体工商户 管理暂行条例 》( 已废止 ) 对个体工商户进行了 规范。[6] 在当时的历史条件下是一种个人或者家 庭经营的营利性经济实体，财产属于个人或者共同的家庭成员，其成立方式、税款缴纳、管理模式 等与公司、企业存在较大差别，其民事主体特征及 经济特征比较接近“个人”。 但随着情况的发展 变化，个体工商户生产经营的规模不断扩大，部 分个体工商户不仅有了办公地点、厂房等远大于 家庭范畴的场地，也雇用大量人员在不同岗位工 作，并制定了详细的管理规章制度，其民事主体 特征、经济特征更接近于“企业 ”状态的经济单 位 [7] ，已经不能单纯视为“个人 ”。《 民法典 》第 一百零二条的非法人组织囊括了“不具有法人资 格的专业服务机构 ”，从诉讼主体资格和承担责 任的方式上，个体工商户都与企业有诸多相似之 处，某些规模较大的个体工商户岗位设置明确， 与其建立劳动关系的雇佣人员的职务性特征明显。
( 二 ) 相关法律法规已将个体工商户“视为 ” 单位
在当时历史条件下的“学徒 ”“帮工 ”往往 具备帮忙、学习等住家性质，也没有明确的薪金 标准和用工时间，更多的是一种学习或劳务的非 法律性约定，并没有形成完整清晰的劳动关系。 2011 年《个体工商户条例 》修订后已经将个体工 商户纳入到了企业管理范围，尤其是第二十一条要 求个体工商户与雇员订立劳动合同，依据这一规 定，个体工商户给雇佣人员缴纳各种社会保险成 为义务，双方形成了有明确权利义务的劳动关系。
《 劳动合同法 》第二条关于劳动合同的主体 表述包括了个体经济组织。个体工商户作为个体 经济组织的一种形式，体现出了类似于单位、企 业性质的组织性与规模性，也应受到劳动合同的 调整约束。同时，市场行政管理机关对“个体工 商户 ”实行电子执照，扩大经营范围，进行年度 报告管理，通过企业公示系统惩戒，为其办理组 织机构代码证，金融机构为其开立对公账户等。 这些信息已经表明国家行政管理部门已经将部分 个体工商户“视为 ”企业或公司进行管理，这部 分个体工商户已经具有了某些法人组织的明显特 征，不应再被简单视为个人。
( 三 ) 个体工商户被认定为“其他单位 ”的可 能性
“单位 ”并不是一个当然的法律专用语，从 社会研究来看，单位出现在社会学和政治学的频 率与范畴明显高于法学的研究，在《刑法 》中单 位犯罪的相关规定主要是考虑单位的特殊性。相 关司法解释也表明了立法者的价值取向，在最高 人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律 有关问题的解释 》的表述中，对单位的解释实际 上较为宽泛，包括了具有法人资格的独资、私营 等公司。在实践中，个体工商户已经从实际体量 上获得了单位的资格，某些个体工商户完全符合职务侵占罪中“其他单位 ”的主体要件，其雇员 利用职务之便实施侵占行为的，符合《刑法 》第 二百七十一条的犯罪构成，具备受到职务侵占罪 相关规定调控的法律理论性。
此外，最高人民法院、最高人民检察院《关 于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意 见 》第二条规定：刑法第一百六十三条 (非国家 工作人员受贿罪 )、 第一百六十四条 ( 向非国家 工作人员行贿罪 ) 中规定的“其他单位 ”范围已 经扩大到了为组织体育赛事、文艺演出或者其他 正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队 等非常设性的组织。[8] 相比较临时设立的组委会 等非常设的组织，某些个体工商户组织特征更明 显，其经济性、稳定性、规模性要远强于临时设立 的组织。按法理解释规则，既然这些临时性组织 能认定为刑法意义上的“其他单位”， 个体工商 户理应具备以“其他单位 ”界定的可能性。
随着社会不断进步与发展，经济形势也随之 丰富完善，在党的领导下蓬勃发展，针对出现的 新情况，政府的治理行为也随之进行了变动与 更新。鉴于司法的天然被动性，可能会存在对相 关法律法规的解读认定与实际发展出现偏差的情 况。故本文认为对于个体工商户雇员利用职务之 便进行的相关侵占行为，司法机关应从立法本意 及司法实践出发，充分考量个体工商户已经发展 成规模等实际情况，做出相应的调整，即在判定 侵占罪与职务侵占罪时，切实将“是否利用职务 的便利非法占有 ”作为重要的实质研判依据，充 分践行习近平法治思想的科学性、人民性、实践 性，通过司法的适时调整精确保护社会法益，不 断提升人民群众的法治获得感。
参考文献
[1] 国家工商总局.我国市场主体总量今天突破 1 亿户[EB/OL].(2018-03-16)[2022-01-06].https：//tv. cctv.com/2018/03/16/VIDEeAo2F3EhGxTq9xUKmY2 d180316.shtml.
[2] 徐跃飞，邢曼媛 , 吴贵玉.刑法教程[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005.
[3] 苗延波.刑法学[M].北京：知识产权出版社，2014 .
[4] 刘文霞.刑法学习指导[M].北京：中国政法大学出版社，2007.
[5] 刘方，单民，沈宏 . 刑事司法疑难问题解答 刑法适用部分[M].北京：中国检察出版社，2002.
[6] 郑文科，陈季修.工商行政管理法律体系研究[M].北京：中国人民大学出版社，2009.
[7] 孟庆丰，陈国庆，孙茂利.经济犯罪案例立案追诉标准最新的适用指南[M].北京：中国人民公安大学出 版社，2013.
[8] 赵俊.贪污贿赂类罪认定标准与办案指南[M].北京：法律出版社，2019.
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