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摘要 ：当今世界对 ISDS 机制改革主要提倡了三种模式，其中以欧盟为代表的系统式改革，将 传统的一裁终局的局面进行了改革创新，并构建了一套较之前全新的投资法庭制度。其设置的法 官任用制度以及上诉机制大大增加了裁决的公正性，提高了投资者的积极性，从而进一步推动国 际经济贸易的可持续发展。但此种上诉法庭制度仍然存在着一些不足，如对二审仍允许对案件的 事实进行审理、上诉程序较为复杂影响案件裁决、法官选任制度不健全。例如，欧盟与加拿大、越 南所签订的双边投资协议中设立的投资法庭制度反映出欧盟提出的 ISDS 机制系统式改革模式的 优劣， 这也为我国应对 ISDS 机制的改革提供了借鉴。
关键词 ：ISDS 机制,改革模式,系统式改革,投资法庭制度
伴随 着全球经济的回暖以及科技的迅猛发展 ，国家间的交往日益密切，经贸往来愈发频繁 。 这些发展虽促进了世界经济的繁荣，但纠纷却不 胜枚举，其中投资者与东道国之间的矛盾日益增 多，如外国政府违约 、国有化与征收 、限制或禁止 汇兑等 ，由于上述这些原因的出现 ，亟须寻求一 套有效的国际投资争端解决方式。现行的投资者 与东道国之间争议的解决方法通常包括：协商谈 判 、当地救济、外交保护 、国际仲裁 ，自《华盛顿 公约 》签署以来 ，私人投资者单边发起的基于条 约的投资者 —— 国家争端解决机制 ( 即 ISDS 机 制 ) 是解决国际投资争端最普遍有效的方式 [1] ， 其产生后对解决投资者与东道国争端发挥了重要 作用。大多数国际投资协定都规定了 ISDS 机制 ， 但根据《华盛顿公约 》设立的投资争端解决国际 中心 ( 即 ICSID) 机制在实施过程中出现了正当性 危机 。ISDS 机制的改革问题已成为目前国际投资 法理论研究的热点问题 ，也是世界各国进行国际 投资协定谈判的焦点问题。下文将通过评析欧盟 提出的 ISDS 机制系统式改革模式的优劣，为我国应对 ISDS 机制的改革提供借鉴。
一 、欧盟 ISDS 机制系统式改革的主要内容
欧盟系统式改革的主要观点即设立常设的国际 投资法庭及建立上诉机制，其致力于在国际投资领 域建立一个类似于 WTO 式的常设争端解决机构。
在 2015 年，欧委会提出了通过建立一个永久 的投资仲裁法院来解决投资争端的构想 ，以此来 解决国际投资争端。而后 ，在欧盟与加拿大自由贸 易协议 (即 CETA)、欧盟与越南自由贸易协定 (即 EVFTA)、欧盟与越南投资保护协定 (即 EVIPA) 和欧盟与新加坡投资保护协定(即 EUSIPA) [2] 的 投资争端解决条款中对投资仲裁法院制度作了明 确规定。欧盟在 CETA 文本的谈判过程中 ，对现有 投资争端解决方式进行了详细论述 ，并且此条约 对投资保护做了很多创新 ，而 EVFTA 是将该制度 由设想变为现实的典型代表 ，故本文将以 CETA 、 EVFTA 为依托 ，对欧盟 ISDS 改革模式的内容进行 阐述。
( 一 ) CETA 的两级投资法院制度
欧盟在 CETA 中，提出的首要观点就是建立两级投资法院制度，其主要包括初审法庭和上诉法 庭。这一创新理念的提出极大促进了投资者与东 道国矛盾之间的协调，但这仍是以仲裁机制为基 础，对其进行的改良 [3] 。
根据 CETA 规定：在不损害当事国根据第二十 九章(争端解决)的权利和义务的情况下 ，如另一当 事国违反了下列义务：第一 ，涉及其涵盖投资的扩 大 、进行 、运营 、管理 、维护 、使用 、享受 、出售或处 置;第二 ，投资者声称因涉嫌违反而遭受损失或损 害。投资者遇到上述问题后 ，可向根据 CETA 中 F 节组成的法庭提出要求 ，维护其合法权益。
( 二 ) EVFTA 的两级投资法院制度
欧盟在 EVFTA 亦提出要设立常设性的国际投 资法庭 ，结合 EVFTA ① 规定 ，其主要包括一审法 庭和上诉法庭。其将排他性地审理该协议内所规 定的所有投资争端 ，以一审法庭取代投资仲裁机 制 ，以上诉法庭取代相关的投资仲裁复审机制 [4] 。
根据 EVFTA 规定：当出现以下三种情况：第一 ，当认为一审法庭存在适用法律方面的错误;第 二 ，当认为一审法庭在确认事实方面具有明显的 过错;第三 ，除上述情况以外的《华盛顿公约 》第 五十二条第一款②所规定的理由。在出现上述情形 时，争端方如对一审法庭的裁决不服，可援引作为 其申诉至上诉法庭。
二 、欧盟 ISDS 机制系统式改革的优劣分析
欧盟提出并推行的 ISDS 机制的系统式改革模式 ，其中建立的投资法庭制度 ，对国际争端解决 提供了新颖的解决途径。但是，投资法庭亦有其不 足之处，下文对其优劣分析如下：
( 一 ) 欧盟 ISDS 机制系统式改革的优点
在 ISDS 制度发展遭遇瓶颈时，欧盟提出并推 行的 ISDS 机制的系统式改革模式即关于两级法庭 制度的规定具有以下优点。
首先 ，根据 CETA 第 8.27 条③ 有关初审法庭 的规定：初审法庭法官在由采埃塔联合委员会任命 的 15 名法庭成员 ( 由分别来自欧盟、加拿大以及 第三国的国民按照均分比例组成 ) 中指派 3 名成 员组成，且由第三国国籍的成员主持法庭;其次 ， 如果投资者根据此节第 8.23 条 ( 即“ 向法庭提出 索赔 ”) 提出要求后的 90 天内 ，法庭庭长应任命组成法庭的法庭成员，轮流审理此案，采取这样的 措施能够愈发确保法庭的组成为随机和不可预测 的 ，以此能更加提高法庭审判的公平公正;再次 ， 根据第 8.28 、8.29 条有关上诉机制的规定：上诉 法庭法官应由 CETA 联合委员会的决定与采埃塔 联合委员会迅速做出有关上诉法庭运作的决定后 同时任命，且上诉法庭做出的裁决应被视为最终 裁决;最后 ，在 CETA 协议 F 节中第 8.30 条关于 伦理的条文中明确规定：法庭中所有法官均独立 ， 不隶属于任何一方的政府 ，也不得接受任何组织 或政府有关于争端解决的指示。④ 这对投资法庭中 的成员进行了极高道德标准的规范 ，协议中明确 要求法庭成员公正、独立进行案件审理，这样也更 好地避免了争议双方或者相关利益第三方对法庭 成员案件的审理进行操纵与干涉，从而导致投资 市场紊乱，制约经济全球化的快速进行。
综上，无论是从法官选举还是法庭程序安排 ， 投资法庭制度的优越性显而易见。初审法庭法官 由欧盟 、缔约国以及第三国的成员组成 ，其任期固 定 ，以分组的方式组成法庭 ，成员选择不固定且任 职机会均等;上诉法庭的法官设立机制与初审法 庭设置大同小异 ，其任职资格比初审法庭的要求 更高 ，即除了需具备国际公法 、国际投资法以及国 际贸易法等相应专门知识外 ，还需具备被各自国家 任命到最高司法机关的条件或资格。投资法庭制度 在审理案件时的法官的选任具有不可预测性 ，且 这些法庭成员被要求不隶属于任何政府 ，对与之有 直接或者间接利益的案件进行回避 ，这大大地为 案件的公平裁决提供了可能性;同时 ，投资法庭制 度对程序和诉讼时间提出了严格限制 ，这不仅提高 了案件审理的效率 ，也进一步保护了争端双方的 利益。
( 二 ) 欧盟 ISDS 机制系统式改革的不足
针对 CETA 协议中所涉及的有关 ISDS 机制改革，虽然诸多学者对其赞赏有加，但争议声也此起 彼伏。而针对投资法庭本身体系上的缺陷，主要有 以下两点：
第一，在投资法庭的实际运行操作中，上诉法 庭最突出的作用在于纠正一审投资法庭裁决中的 实体与程序性错误。但由于法官文化背景不同，所学习的理论知识稍有出入，所以不同的法官对案 件事实以及协议中一些条文的认定可能会有所不 同，从而有可能导致在上诉机制中做裁决的法官 推翻一审裁决。这在裁决效率上就大打了折扣，如 果一个案件因此耽误过长的时间就有可能会损害 投资者或者东道国的相关利益，从而造成更大的 损失。而且，在很多类似的案件中，相关法官可能 会由于无先例制度的约束作出不同的判决，从而 可能出现类案裁决出入较大的窘境。
如在 CETA 中规定允许上诉的理由有：第一 ， 认为初审法庭在裁决时有适用法律的解释或错误; 第二 ，对初审法庭认定的事实存在异议。此协议 中规定了允许对事实问题和法律适用问题存在异 议提出上诉 ，这对案件审理的效率以及一审案件 裁决的威慑力将造成负面影响;第三，投资法庭中 的法官选任制度存在有不足 。在两审法庭中 ，均 明文规定了必须有第三国国籍的法官参加，并且 由他们在法庭中担任法庭庭长或审判小组组长等 重要职位。但是 ，CETA 中对如何选任以及具体如 何操作并没有进行详细的规定，并且这样的强硬 机制有可能导致其他一些专业知识更为精通的法 官因为制度原因从而不能主持整个法庭的公正审 判。一是 CETA 协议没有充分考虑成员数量的需 求。在上诉法庭中，协议规定由第三国国籍的成员 轮流担任上诉法庭的主席、副主席。这意味着至少 有一半的上诉案件须由第三国籍成员主持审判 ， 其所负担的工作任务十分艰巨 ，面对这种超重的 工作负荷，投资法庭仅安排 2 名第三国成员且还需 要按时出任，很明显没有考虑到在具体实践中有 众多的仲裁案件需要更多的仲裁员 ，以此来增加 法庭审判的高效性和准确性。二是投资法庭制度 缺乏担任法官的冷却期 ，即在选任组成投资法庭 的法官时 ，大部分都是直接选自之前就从事与国 际仲裁投资领域有关的仲裁机构成员 、涉外投资 专职律师以及本国中一些研究对外贸易投资的学 者、专家。而在选任这些人后，没有一个让他们冷 静缓冲的时期 ，这就极有可能导致法官被之前职 务所羁绊，从而导致利益冲突问题的出现。
三 、欧盟 ISDS 机制改革对中国的影响
随着多年的发展与积累，我国早已在资本市场 有了举足轻重的地位，但对于维护我国投资者权 益 、稳定国内营商环境以及对外资的约束 ，仍是 道阻且长。我国应该积极参与 ISDS 机制改革，并 结合本国的基本国情 ，吸收欧盟 ISDS 机制系统式 改革模式中的精华部分 ，而且更应把其存在的不 足引以为鉴，在我国的改革中尽量避免 。因此 ，以 下两点是我国在进行 ISDS 机制改革时值得注意的地方。
( 一 ) 完善投资法庭法官的选任机制
参考 CETA 协议中 ，投资法庭法官的组成成 员来自协议双方以及第三国，但其直接规定了在 法庭中由第三国国籍的成员担任法庭审判中的主 席、庭长等重要职位，且一次法庭只由一名第三国 成员参与 ，故可能会因为其个人因素带来一些利 益冲突，从而导致裁决不公平。而在国际商事投资 活动中，常常伴有着一些标的额较大的案件，如果 这类案件由于争端诉至投资法庭导致不公的话 ， 可能会对争议双方的经济合作带来巨大冲击。所 以本文认为：在投资法庭审理中可以再多设置两 位第三国国籍的法官，实行五名法官联合审理。其 中，为了更加追求公平，可以要求在每次投资法庭 开庭审理案件时 ，这三名第三国国籍的法官均来 自不同的国家和地区，拥有不同的国籍。
( 二 ) 对上诉法庭的审查权限做减法
CETA 协议中设立了上诉机制，此机制的设立 确实从很大程度上给双方提供了救济的可能性 。 但是我们确实不可避讳的是：假设大多数案件均提 起上诉，那么会极大地增加司法成本，且不利于案 件的尽快裁决 。而且此机制还允许上诉法庭同时 审查事实以及法律问题 ，这就愈发加重了司法资 源的浪费。故我国在借鉴时，可以酌情采取上诉时 只审理法律适用问题 ，事实问题要求应在一审法 庭中就已经明确。但如果在二审中，很明显地发现 有事实确实不清楚、证据确实不充分的情形，可以 发回一审法庭重审。且在要求其重审时，还可以适 当追究法官责任 ，以此来提高法官裁判的严谨性。
随着科学技术以及交通的不断发展 ，为国际 投资与贸易提供了更多的便利与可能性。但这些 发展的背后随之而来的许多潜在问题是不可忽视 的 ，目前国际社会关于 ISDS 机制的完善也在不断 实践探索中，而我国更是任重而道远，望在已有的 改革模式上趋利避害，尽其所能使国际投资制度 朝着符合我国最大利益的方向发展。
参考文献
[1] 邓婷婷.中欧双边投资条约中的投资者 - 国家争端解决机制—— 以欧盟投资法庭制度为视角[J].政治 与法律，2017(4)：99-111.
[2] 肖灵敏.投资者与东道国争端解决机制的改革模式研究[D].上海：华东政法大学，2019.
[3] 叶斌.《欧盟与加拿大全面经济贸易协定》对投资者诉国家争端解决机制的司法化[J].国际法研究， 2017(6)：115-126.
[4] 魏艳茹.越南—欧盟自贸区投资上诉机制研究[J].广西大学学报 ( 哲学社会科学版 )，2017.39(3)： 100-106.111.
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