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摘要 ：随着国家法治体系的日趋完善，做好刑法分则中注意规定与法律拟制的区分至关重 要。基于此，本文首先介绍了注意规定与法律拟制的内涵，分析了注意规定与法律拟制的设立根 据及其在《 刑法 》中的表现形式。在探讨注意规定与法律拟制的联系与区别的基础上，结合相关 实践经验，分别从多个角度与方面，探讨了注意规定和法律拟制的区分方法，阐述了个人对此的 几点浅见。
关键词：刑法分则,注意规定,法律拟制,区分方法
当今社会，国家法律体系不断健全，刑法分则 中的注意规定与法律拟定存在一定区别，且其表 现形式各不相同。当前形势下有必要立足实际，灵 活运用多样化的方式方法，全面有效区分注意规 定与法律拟制，以更好地提升实践水平。本文就此 展开探讨。
一 、注意规定与法律拟制的内涵
在当前刑法分则中，注意规定旨在向司法人 员进行有效提示，使司法人员能够对《刑法 》已 予以明确规定的内容保持注意，防止在司法实践 中出现混淆或忽略等状况。刑法分则中注意规定 的特征相对明确，首先，表现在其内容层面，其 在刑法分则中的存在并不影响或改变《刑法 》相 关规定，仅作为对《刑法 》相关内容的强调，即 使在注意规定不存在的情况下，《刑法 》中的适用 根据依然存在;其次，就功能层面而言，注意规定 无疑侧重于提示和提醒，其所释放信息的基本要 求与相关规定的内容之间不会形成相悖或冲突等 状况 [1] 。
与注意规定不同，刑法分则中的法律拟制旨 在对不同的法律行为进行相同化处理。为明确标 识法律行为的构成要件及其关联，法律拟制将原 本与《刑法 》规定的特定行为不相吻合的前提 下，在相对特殊状况下，依然按照相应规定予以适 用。近年来，国家相关部门高度重视刑法分则中法 律拟制的实践与分析，在细化完善相关规则，优化 改进法律拟制基本内涵等方面制定并实施了系列 性规定，为强化法律假设或假定等提供了有效参 考与依据，为新时代刑法分则效用的发挥构建了明确导向。
二 、注意规定与法律拟制的设立根据及其在刑 法中的表现形式
按照基本法学理论，注意规定与法律拟制可 使司法人员有效确定法律条文结构模式的不同表 述分属哪种类型，在其二者之间做出准确辨识。在 不同表述方式下，注意规定与法律拟制对构成要 件的符合性判断状况具有显著作用，且可作为法 律条文适用性研判的具体依据，因此具有明确的 设立根据，符合当前高标准与高要求的法律规范 体系建设要求。
注意规定的本质在于《刑法 》规定中已具备 明确约束的前提下，提醒司法人员应按案件基本 特点，严格研判分析与之对应的构成要件，其表 现形式更多地停留在提示性层面，而非拟制性。 在表现形式上，司法人员应当按照注意规定的基本 要求，判断具体情形是否符合其规定内容，并按指 示进行处理，形成案件处理意见。同时，注意规定 还可为司法人员如何处理具体案件提供参考与提 示。在现代法治体系日趋健全的背景下，刑法分则 中的注意规定同样表现出具体功能性，其所包含 的相关细节要求更为细化，有助于司法人员避免 法律条款适用中的混淆状况，提高《刑法 》内容 适用性成效 [2] 。
法律拟制的核心要义在于，将与《刑法 》规定 内容不相符的部分行为，进行同质化处理，这无疑 在法学效果层面更具层次性。可见，法律拟制的关 键为“拟”， 在某种层次与意义上具有相对虚构 性的表现形式，符合《刑法 》归罪原则的基本要求。法律拟制的表现形式还包括：将某种符合《刑 法 》规定条款的犯罪拟制规定为按照其他类型的 犯罪进行处理，或将多种《刑法 》规定的犯罪行 为按照某一种类的犯罪进行处理。法律拟制的基 本导向在于保障法律公平正义，在《刑法 》规定 范围内最大可能上实现罪刑相适应，以满足《刑 法 》的基本法律逻辑。通过对犯罪行为构成要件 进行符合性判断，应在主客观统一要求下进行区 分与确定，形成相应的法律效果。
三 、注意规定与法律拟制的联系与区别
通过分析研究现行《刑法 》规定可知，注意 规定与法律拟制二者的彼此对等性明显，可在基 本概念、内涵与作用等方面进行有效区分，但在 《 刑法 》具体某项条款规定上，却往往存在一定实 践难度，尤其是对于部分容易混淆的条款规定，更 是容易出现区分偏差，应全面精准地把握二者之 间的联系与区别，以在法律实践中获得科学准确 判断。
( 一 ) 注意规定与法律拟制的联系
1.补充主要规定不足
注意规定与法律拟制的设置初衷使其具备了 补充主要规定不足的基本功能，这种补充既可表 现在具体形式上，也可表现在具体内容上，与《刑 法 》主要规定衔接一致，共同构造形成整体有机 的体系化规定。对于法律拟制来说，为减少刑法分 则等规定内容中的相对不足，其可承担提升法律规 定稳定性的现实作用，且可有效避免法律规定内容 的多次修改，充分保证了其客观性。对于注意规定 来说，其在刑法分则中具备相应的附属功能，可对 法律条文概括性予以有效突破，对特定法律情况 进行有效补充和解释 [3] 。
2.构成形式上的一致性
在构成形式上，注意规定与法律拟制均存在 一致性，这也是二者存在密切联系的关键之处所 在。法律拟制可将不同类型的事实行为进行有效 关联，且可将不同视为相同，因此其存在状态会引 用其他法律条款对拟制事实进行明确说明。在实 践中，法律拟制需要在特定范围内将其他法律约 定内容作为依据与参照，因此若某种法律行为符 合其定罪处罚标准，则可在司法实践中进行匹配 适用。同时，构造形成层面的注意规定则与该表述 有所契合，同样具有一致性。也正是得益于构成形 式上的一致性，注意规定与法律拟定才具备了区 分的基础条件。
( 二 ) 注意规定与法律拟制的区别
在司法实践中，若不注重区别注意规定与法 律拟制之间的区别，则势必会得出完全不同的结 论，进而对罪与非罪、此罪与彼罪的界线等产生深刻影响。因此，应准确把握二者在如下三个方面的 区别。
1.所规定的内容与基本规定的关系不同
无论是注意规定的规定内容，还是法律拟制 的规定内容，其与刑法分则基本规定的关系存在 明显不同。一方面，注意规定并不改变刑法分则的 基本规定，仅作为一种强调、重申、提醒等作用载 体而存在，其规定的内容在基本规定中基本都已 包含;另一方面，法律拟制是基于某种特殊考虑而 需形成特定法律效果的客观存在，其以某一规定 的行为为主要面向对象，因此识别会与基本规定 的内容存在一定差异，这种差异既会表现在内涵 意义上，也会表现在规定内容方式上。
2.适用条件上的差异
适用条件是注意规定与法律拟制存在明显差 异的关键所在，其显著性相对较强，应结合司法实 践的客观实际状况予以区别。通常情况下，就适用 条件层面而言，注意规定与基本规定基本贯通一 致，基本规定可衍生出具体法规的部分内涵，具备 与基本规定适用条件相同的法律效力，并不会将 所规制的特定法律行为排除在外。而法律拟制则 在适用条件上与基本规定存在一定偏离，其适用 条件仅可依据对其自身用语的阐释。同时，法律拟 制与基本规定之间存在相对独立性，其具备自身 所规定的构成要素，而非基本规定所确定的构成 条件 [4] 。
3.功能上的差异
功能层面的差异亦是注意规定与法律拟制的 显著差异，也是区分二者的基础所在。一般而言， 注意规定更多地具备提示、强调和解释等功能， 对于基本规定的部分内容具有显著针对性，即便 其不存在，依然不影响司法实践与法律运用的预 期效果，对判案结论的影响基本可予忽略。而法 律拟制尽管同样在一定意义上具备提示功能，但 其更多情况下具有强制性色彩，若法律拟制条款 不存在，则司法实践中的判案结论则会出现明显 “是 ”与“非 ”的差异。
四 、注意规定和法律拟制的区分方法
准确有效区分注意规定和法律拟制的差异， 有助于在司法实践中实现更有效果，避免出现常见 的偏差问题。根据以往经验与基础相关研究总结， 本文主要从如下几个方面二者进行辨析与讨论区分：
( 一 ) 根据某条款不存在与存在情况下得出的 结论是否相同进行区分
在司法实践中，基本规定的适用无需考量刑 法分则中注意规定的适用条件，仅可在重申和提 示时，对注意规定的内容进行参照。可见，刑法分 则中的注意规定并不会改变由基本规定而得出的最终结论。但从本质上而言，法律拟制却基本等 同于对基本规定的内容进行改变，因此其存在状 态，将可能对最终案件结论带来直接影响。可见， 司法实践中可将上述状况作为判定依据，准确把 握注意规定与法律拟制之间的差异。就法律案件 的基本事实层面来看，即便在法律条款适用条件 相对不足的情况下，依然可参照基本规定的内涵 要素，对案件的构成要件进行分析研判，得出与某 条款相契合的结论，则其基本上为注意规定;若同 样的情况，该案件对照相关规定得出与之不相契 合的结论，则其基本上可视为法律拟制。比如，在 《 刑法 》第三百九十九条第四款中，由于其所得出 的结论与《刑法 》第六十九条内容中的定罪原则 不相契合，即便在该条款不存在的前提下，将会产 生存在明显不同的结论，因此其为法律拟制 [5] 。
( 二 ) 根据法条所蕴含的立法意图进行区分
在现代法治环境下，法条所蕴含的立法意图 存在各自不同，甚至在某种特殊情况下存在明显 区别，这为注意规定与法律拟制的区分提供了良 好基础条件。根据法条所蕴含的立法意图差异，注 意规定与法律拟制所呈现出的外在表现各不同相 同，这些不同具有不同的表述方法和事项特征，通 过对这些要素进行辨识，可有效获得准确的区分 结果。在刑法分则之中，立法意图贯穿其中的方方 面面，这可通过立法部门所作出的立法说明进行 把握。对于法律拟制来说，其具有“将明知不同者 等同视之 ”的强制性固定，因而根据法理学的基 本推定，若其处于缺失状态，则其相应的立法意图 均表现得相对鲜明。通过对立法意图的区分与把 握，相关司法工作实践可有效把握罪刑均衡的基 本要求，且有助于充分有效突出刑法法律规定的 强制性与约束性，彰显其在维护社会治安等方面 的社会价值作用。因此，当部分规定无法辨识其是 否对基本规定进行了改变时，可通过分析其中是 否存在法律拟制事由来区分注意规定与法律拟制。
( 三 ) 根据某条款是否具有普遍适用性或可推 广性进行区分
注意规定与法律拟制在普遍适用性等方面存 在一定差异，这同样可作为区分的依据与参考。纵 观以往司法实践，普遍存在着某条款普遍适用性和 可推广性的明确辨识路线，使司法人员在区分二 者差异方面拥有了更为灵活的空间，使得传统条件 下难以达成的注意规定与法律拟制效果更具实现 可能。通常而言，由于注意规定并不会对基本规定 的内容进行改变，仅作为重申内容而存在，且对于 同等事项可推而广之，即具备可推广性，因此其 与基本规定同样具备普遍适用性。就法律拟制而言，由于其与基本规定内容在特定意义上具有对 等关系，具有一定的强制性色彩，仅适用于其所 规定的具体情形，对于其他类似、相仿、类似等情 形，则不得参照该法律拟制予以处理。以《 刑法 》 第二百六十七条第二款为例：“ 携带凶器抢夺的， 依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。” 由于 “携带凶器抢夺的 ”行为与抢劫罪的犯罪构成并不 重合，不能据此认定携带凶器盗窃或携带凶器诈 骗等行为也构成抢劫罪，否则便会产生抢劫罪的 外延无限扩大的后果，可认定该规定属于法律拟 制，而非注意规定。
五 、注意规定与法律拟制的潜在风险及其规避
在现代司法实践中，若不注重识别与发现注 意规定与法律拟制的潜在风险，则容易做出错误 的处理结论，不利于取得理想效果。尽管注意规定 与法律拟制适用的法律效果是明确的，但其仍是 由语言文字所组成，因此在某种层次上会出现模 糊性，采取相应的规避措施具有重要作用。在实践 中，应避免简单地、片面地、浅层次地对注意规定 与法律拟制进行区分，而是应全面地、系统性、深 层次地把握其二者之间的内涵与外延。为规避注 意规定与法律拟制区分不明所带来的相应后果， 在判断具体构成要件的符合性时，应结合《刑法 》 总则、分则及相关刑法学理论等进行公正区分。此 外，应不断总结注意规定与法律拟制区分的司法 实践经验，准确全面地把握其二者的核心内涵，彰 显特定的立法服务目的，努力追求罪刑平衡，避免 实践偏差。
综上所述，当前法律法治环境下，区分注意规 定与法律拟制具有极为深刻的现实意义，有助于 提升实践水平。因此，法律工作者应不断总结以往 经验教训，注重把握注意规定与法律拟制的基本 区别，以更加灵活多变的方式提高刑法分则应用 实践水平，助力国家法律法规事业高质量发展。
参考文献
[1] 陈洪兵.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].南京农业大学学报(社会科学版)，2010.10 (3)：70-79.
[2] 彭辅顺.论刑法分则中指示规定与法律拟制的区分[J].苏州大学学报(法学版)，2017.4(2)：40-47.
[3] 吴江.刑法分则中注意规定与法律拟制的区分[J].中国刑事法杂志，2012(11)：56-60.
[4] 郑王婷.法律拟制与法律注意规定视角下的刑讯逼供致人死亡[D].南昌：江西财经大学，2018.
[5] 王焕婷.保险诈骗罪共犯法条性质分析—— 以注意规定和法律拟制为视角[J].河南司法警官职业学院 学报，2013.11(1)：71-75.
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