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摘要：我国《 反垄断法 》施行以来，政府受理的反垄断审查案件日渐增多，如“A 公司诉 B 公 司滥用市场支配地位纠纷上诉案 ”“C 公司诉 D 公司滥用市场支配地位垄断纠纷案 ”等。但是面 对经济全球化的实施深入和复杂的社会环境，国内经营者集中审查机制仍显得过于薄弱，在国家 审查和社会监督方面表现得尤为明显， 因此，在对现行法律法规予以细化的同时，仍然需要对经 营者集中审查机制进行完善。
关键词：经营者集中,国家审查,公众参与
在经济全球化时代，企业兼并作为一把双刃剑，会对各国市场经济发展和安全产生重要影响， 特别是一些跨国公司的兼并，甚至会影响全球经 济的发展。因此，为维护我国市场经济的安全稳 定，我国《反垄断法 》第四章对经营者集中做出 了一系列规定，由此明确了经营者集中下的国家 审查义务。随着我国反垄断立法水平的提高和实 践的不断发展，国内对经营者集中进行审查的相 关机制逐步确立和运用起来。
一、经营者集中的概念
所谓“经营者集中”， 是指企业间通过兼并、 股份购买、资产购置、运营协定等方式来获得其他 企业的控制权或从其他企业取得重大经济利益， 进而对竞争造成重大影响的行为。该术语在美国 《 反托拉斯法 》中被称为“并购 ”或者“兼并”， 在“Morris v.Invenstment Life Ins.Co.”一案中， 地方法官对兼并的定义是：“ 兼并是一个公司为另 一个公司所吸收，存续公司承受被兼并公司的财 产、责任、特权与权利，被兼并公司不再作为独立 的法律实体而存在。”而在日本，经营者集中被译 为“结合 ”，在日本《禁止私人垄断及确保公正交 易法 》中，对经营者集中采取了列举的方式，包括 股份占有、兼任管理人员、资产转让和企业合并等 其他类似行为。[1] 而在我国法律中则缺乏明确的 概念限定，《反垄断法 》第十二条和第二十条，从 经营主体和集中形式限定了这一概念的范围，经 营主体包括自然人、法人、其他组织，集中形式则包括联营、资产购买、企业协议等，即定义为经营 者之间通过合并联营、资产购买、提供资金技术而 控制其他经营者的生产、运营行为的总称。[2]
二、事前申报制度的建立
事前申报制度是我国经营者集中审查制度的 核心内容，我国这一制度的建立参考了美国从事后 司法判决到事前申报的发展过程。在 20 世纪 80 年 代之前，美国司法部主要通过司法判决来决定是 否准予经营者实施集中，即企业之间的兼并集中 原则上不受监管，完全遵循市场经济的意思自治 原则，在实施集中后，再由司法部和联邦贸易委员 会审查其是否满足经营者集中的相关条件，最终由 法院作出决定。但由于美国经济在上世纪七八十 年代陷入“滞涨 ”危机的泥潭，为此，美国摒弃了 昔日的事后司法判决机制，开始采用事前申报机 制，即企业在实施集中前必须先向司法部和联邦贸 易委员会申报，在审查机构做出决定前禁止企业实 施集中，由此对国内企业开始严格监管 [3] 。1978 年 的《 哈特 • 斯科特 • 罗迪诺法案 》明确规定，企业 在实施兼并前必须进行申报，由美国司法部和联 邦贸易委员会开始审查企业市场集中程度、兼并 后企业对市场的控制力、对中小企业的影响以及 对市场经济的整体影响，最终做出是否准予兼并 的决定。美国早期在反垄断过程中的诸多案例，都 表明经营者集中遵循事后司法判决的原则。[4]
我国于 2008 年 8 月 1 日实施了《反垄断法》。 我国《反垄断法 》的建立借鉴了美国 1992 年公布施行 (1997 年修正) 的《横向合并指南》。首先， 在《横向合并指南 》中列举了很多对经营者实施 集中的考量因素，主要包括：企业市场份额的大 小、相关市场的界定、相关市场集中程度、合并所 带来的积极影响和消极影响等;[5] 其次，美国司 法部和法院经过审查，如果认定某项合并会对有 关市场竞争形成不利后果，例如削弱市场竞争， 造成企业垄断，同时参与兼并的企业缺乏合理的 抗辩，那么在综合考量相关因素后，最终会做出 禁止兼并的决定;最后，在关于如何审查经营者集 中对有关市场竞争的影响方面，我国《反垄断法 》 第二十七条对经营者集中进行审查的考量因素主 要包括：企业的市场份额、市场集中度、市场控制 力、对相关企业和消费者以及对国民经济秩序的 影响，在综合考虑的基础上，反垄断监管机构做出 最终决定。因此，无论是从审查程序设计来看，还 是从审查内容来看，《横向合并指南 》的颁布对我 国《反垄断法 》的诞生都产生了深远影响。
三、我国经营者集中审查制度的不足之处
（一 ) 立法较为宽泛
目前，我国对经营者集中情形予以规定的法 律主要为《反垄断法》《 国务院关于经营者集中 申报标准的规定》《经营者集中审查办法》。首 先，在《反垄断法 》第二十一条中规定：经营者集 中达到国务院申报标准的，应事先进行申报，未 申报的不得实施集中。[6] 该规定要求符合一定标 准的企业集中必须实施申报，但却没有明确详细 的申报标准，这一申报标准的确定是否依照企业 的年度销售额，或者依照市场份额以及按照行业 分类规定不同的标准，尚需反垄断监管机构和全 国人大协商制订，从而合理地确定一个经营者集 中的申报规范，适应当下我国市场经济的发展;其 次，在《经营者集中审查办法 》中：反垄断监管机 构认定经营者集中具有或者能够具有排除、限制 竞争后果的，必须将其反对意见告知参与集中的 经营者，并设定一个容许加入集中的经营者提交 书面抗辩意见的正当期限。反垄断监管机构在何 种情况下应当认定经营者集中具备排除、限制竞 争的后果，换句话来说，经营者集中达成排除、限 制竞争的认定因素是什么，以及经营者提交书面 抗辩意见的合理期限应当是多久，法律并未予以 详细规定;最后，《 国务院关于经营者集中申报标准的规定 》规定，经营者通过合同等方式取得对 其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加 决定性影响，对其他经营者集中施加决定性影响 的界定是什么，以及有关考虑要素如何定位，以及 第四条中：经营者集中不符合本规定第三条规定的 申报规范，但按照规定程序收集的事实和证据表 明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞 争效果的，国务院商务主管部门必须依法开始调 查。法律在这里用了“可能 ”一词，使得在实践中 很容易侵害企业权益，缺乏具体化的标准，造成了 实施的不便 [7] 。
( 二 ) 审查过程不完全透明
就反垄断监管机构对经营者集中进行审查来说，反垄断监管机构在对经营者集中进行审查时 主要考虑了以下方面：1.企业自身的市场份额和 市场控制力;2 .相关市场的市场集中度;3 .不 同企业集中对其他商业主体参与市场交易的难易 程度的影响;4.企业集中对消费者权益和其他市 场主体的影响;5.企业集中对国民经济秩序的影 响。通过对比美国《横向合并指南 》可以看出， 我国《反垄断法 》第二十七条所列举的审查评估 要素与美国执法机构的审查评估要素基本一致， 在综合考虑以上因素后，最终做出对经营者是否 准予集中的决定，就此而言，考量因素达到了相对 完善的地步。但从审查过程来看，反垄断监管机构 在做出经营者集中审查决议的整个进程中依然处 于一种不透明工作机制之中，虽然会征求特定的 企业和相关政府机构的意见，然而这些政府机构 和企业并没有相应的程序制度来保障自己参与到 共同决策中去。在《经营者集中审查办法 》中规 定，在审查过程中，反垄断监管机构能够依据需求 征求相关政府部门、行业协会、经营者、消费者等 社会主体或团体的意见。换言之，他们的意见很大 程度上表现为一种能否被反垄断监管机构参考的 可能性，而且利益关系人和社会群众对案件的全 部事实也是不得而知的，决策机关所做出的决定 是单方性质的，利益关系人和社会群众需要一种 真正保障自己参与决策并表达自身诉求的渠道。
四、对完善我国国家审查制度的建议
( 一 ) 细化相关法律法规
目前我国对经营者集中予以规定的法律很多是 框架性质的法条，在执行方面存在一定的难度，对此，可以参考美国、欧盟等市场经济制度的发展历 程，制订企业经营者集中的有关指南或详细性规 则。以《经营者集中审查办法 》为例，该办法总共 17 条规定，相比《反垄断法》，确实细化了很多， 但是从操作层面上来看，依旧是力所不及，经济全 球化特别是互联网经济的兴起对立法提出了更大 的挑战。比如，如何界定互联网经济市场以及它的 市场集中程度，在认定经营者具有市场支配地位 时，界定二分之一、三分之二、四分之三市场份额 的具体标准是什么?存在哪些考量因素?这些都 是操作层面上的模糊区域，缺乏统一的依赖标准 造成法律适用的困难，因此，国内立法尚不足以应 对当下企业并购中的种种难题，反垄断委员会和 反垄断执法机构尚需制定一套与当下法律相配套 实施的细则，以便统一审查标准。
( 二 ) 完善审查决策机制
在审查决策机制设计上，可以尝试建立一种 以反垄断执法机构为主导，相关政府部门、企业 和利害关系人共同参与决策的工作机制，政府对 经营者集中进行审查本身就是一个复杂抽象的过 程，每一个考量因素都不可或缺，作为市场主体的 企业和相关利益人在每一个考量因素上也更有话 语权，理应享有一定的决策权。在以往的审查过程 中，反垄断执法机构在做出最终决定前，过分依赖 于企业的书面材料，又或者是自己单方面调查得 出的结论，这样的调查结果大都存在一定的片面 性。市场监管总局作为反垄断审查和决策机构，在 负责受理和审查经营者集中申报的详细执法任务 的同时，既要把相关主体的利益诉求共同纳入审 查机制，也要避免自己单方面做出决策，从而最大 化促进决策的科学性。一方面，这样的审查决策 机制不仅可以充分考虑到行政相对方和利害关系 人的利益诉求，为他们提供了表达自身诉求的渠 道，另一方面也使得政府工作机制呈现透明化、清 晰化的特点。[8]
( 三 ) 加强社会监督
当下，听证会在我国政府决策中作为广泛应 用的一种监督形式，在政府和群众间架起了沟通 的“桥梁”， 应当得到进一步的发展。一方面，要 真正发挥听证会的监督作用，本文建议在有关立 法方面，将听证会“可以 ”召开变成“应当 ”召开，同时，不能让它流于形式，整个听证过程应当 严格奉行“ 民主集中制 ”的原则，避免举办者单 独决策，要切实考虑各利害方的利益诉求，利用听 证会这一渠道，做出科学合理的决策;另一方面， 可以尝试性建立相关监督机构，比如，建立由具有 专业知识能力的人组成的社会组织，该社会组织 作为独立于反垄断监管机构和决策相对方的第三 方机构，通过再次审查政府机构对经营者集中做 出的决定，进而最大化保证企业和其他利益相关 方的权益不会受到二次侵害 [9] 。当然，再次审查 的启动应当设立相关的限制性条件来保证它的严 肃性，只有在符合一定的条件下才可以启动这一 程序，避免造成审查程序的泛滥。
五 、结语
事前申报作为对经营者集中予以监管的一种救 济制度，还无法解决企业集中产生的所有弊端，同 时，在经营者集中不断深化的背景下，国家势必要 承担更多的义务，在经济效率和市场秩序之间找 寻最好的平衡点。面对在相关程序、体制机制积极 探索了数十年的欧美各国，我国应奉行“拿来主 义 ”的原则，建立与国内的法律法规相配套的工 作机制，从而不断健全社会主义市场经济体制。
参考文献
[1] 蔡晶.浅析经营者集中救济[J].法制与经济，2017(5)：117-118.
[2] 仲春.我国数字经济领域经营者集中审查制度的检视与完善[J].法学评论，2021.39(4)：140-150.
[3] 刘桂清.经营者集中实体审查制度的立法不足与修订完善[J].南海法学，2020.4(6)：73-80.
[4] 潘志成.中美经营者集中审查程序比较—— 以英博收购 AB 案为例展开[J].中外法学，2010.22(3)： 439-454.
[5] 邱春霖.论反垄断法中附条件批准经营者集中制度[J].法治研究，2009(10)：96-100.
[6] 王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2008(1)：2-7.
[7] 黄施滢.经营者集中审查适用消费者福利标准研究[D].泉州：华侨大学，2020.
[8] 袁日新.经营者集中反垄断执法的透明度：域外经验与中国选择[J].理论界，2015(7)：74-82.
[9] 孙植贤.定位与完善：刍议我国经营者集中审查制度[J].市场周刊，2019(11)：159-162.
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