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摘要：民事诉讼中，被告“下落不明”时适用公告送达存在三重困境：“下落不明”的认定标准不明、提供证明“下落不明”材料的主体不明、公告送达程序中对“下落不明”的认定不明。造成困境的主要原因包括立法上的缺失和法院的历史传统、司法中价值理念的冲突、实施过程中的程序缺陷等方面。本文旨在提出解决该问题的路径：明晰“下落不明”的内涵、明确“下落不明”的提供证明责任、健全“下落不明”的认定流程与条件、建立法院内部审查制度与检察监督结合机制。
关键词：民事诉讼；公告送达；下落不明
《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)中规定，公告送达适用的前提条件包括“下落不明”和“用本节规定的其他方式无法送达”，然而，现代社会人口流动加快，户籍地址与实际居住不符的情形时有发生。①对于“下落不明”如何界定？如何在案卷中规范记录？目前尚没有明确的司法解释。因此，与时俱进地健全和完善被告“下落不明”时的公告送达程序，兼具理论和实践之需。
一、被告“下落不明”时公告送达面临的三重困境
对于被告“下落不明”的清晰且具有实际操作性的界定，是有效提升公告送达效力的前提和基础。然而，纵观目前的司法界定及实际操作过程，对于被告“下落不明”的界定存在着显著的不足。
(一)“下落不明”的认定标准不明。原《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称原《民通意见》)中规定，被告人“下落不明”指的是公民离开最后居住地后没有音讯的状况②。这样的规定是模糊的，存在较大裁量范围，实际执行中缺乏具体操作尺度。[1]何为最后居住地？没有音讯的含义是什么？又如何确认没有音讯？
(二)提供“下落不明”证明材料的主体不明。公告送达是指人民法院将诉讼文书有关内容以公告的形式告知受送达人，[2]尽管总体上民众仍期待法院的全职全能，但如果不顾当事人的诉讼权利，行使决定送达措施、裁定驳回等权力，既会侵犯被告的权益，法院也处于疲于应对且推之不得的尴尬局面。[3]因此，提供“下落不明”证明材料的主体必须予以明确。
(三)公告送达程序中对“下落不明”的认定不明。在受送达人“下落不明”时，落实对被告的权利保障就体现在遵照什么样的程序和条件启动公告送达。同时，公告送达应当在案卷中记明原因和经过，但在目前相关司法解释中难以找到明确的指引约束。例如如果依据“法院不得仅以原告不能提供真实、准确的被告住址为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼；①要严格适用《民事诉讼法》关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，②”等此类规定，应当遵照什么样的程序、条件并在案卷中反映，才能符合程序正义和实体正义？
二、造成三重困境的内生缘由
此处，笔者重点分析此三种困境的成因，以此为凭据，进而思量解决之道。
一是“下落不明”内涵在立法上的缺失。“下落不明”在原《民通意见》中的解释稍显模糊和宽泛，“没有音讯”的标准是什么？是指单纯地与家人亲属完全没有联系还是在物理和精神意义上的完全消失？
在实践中，囿于司法资源的紧张和审限的局促，办案法官也只可能采用有限的“其他方式”处理案件。“下落不明”应是一种事实状态，如果这种状态是因为法律拟制而确认的会对当事人产生重大风险，实际上这一司法行为既没有统一的标准又存在事实和法律漏洞。[4]
此外，恶意的下落不明是否也应当纳入“下落不明”的情形中？笔者认为，如果是因为原告以不当目的故意隐瞒真实信息或提供虚假信息，致使法院在查证时误认为受送达人“下落不明”，可以归入虚假诉讼；如果是原告提供的是真实信息，但受送达人出于躲避法院的目的，或指使其家人亲属，或其家人亲属故意隐瞒，而使法院无从查证，则可以认定为“下落不明”。需指出的是，恶意下落不明则存在受送达人主动放弃诉讼权利的可能性[5]，但如果是受送达人自己恶意为之，则视为主动放弃权利也并无不可。
二是传统困境与价值冲突的交织。我国法院在传统上是“包办式”的“超职权主义型”法院，现行的民事送达在制度设计上仍然坚持由法院承揽主要责任。
“明确的被告”是民事诉讼中提起诉讼的条件之一，根据司法解释的规定，原告提供被告的信息足以使被告与他人相区别的可以认定为有明确的被告。初次送达与起诉制度不同的结合程度体现了不同的诉讼风险分配模式。[6]现行规定将明确的被告作出偏向于保护原告利益立场的解释，用意从法律层面解决起诉难、立案难问题。在实际诉讼结构中，起诉与受理后的送达是分开的，起诉时对被告主体的低要求以期保护原告起诉权利的立场能否延伸到受理后？笔者认为不能，在案件受理以后，诉讼双方权利、地位平等，受送达人的权益应当优先受到保障。从被告主体审查角度看，听审权的保障体现在送达应依据被告信息之有效性上，被告知悉或可推定知悉不应诉的后果后仍不应诉听审的，才可进行缺席判决。[7]法院根据原告提供的信息如果找不到受送达人怎么办，虽然在《最高人民法院关于依据原告起诉时提供的被告住址无法送达应如何处理问题的批复》(以下简称《无法送达批复》)中强调法院不能据此驳回，但显然不足够支持法院认定受送达人“下落不明”并作出公告送达。法院为核实原告有没有恶意隐瞒真实信息或受送达人真实状态是应由法院依职权调查还是可以要求由原告自行提供材料证明，责任负担如何？在《无法送达批复》以及《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》中没有具体规定，不足以支撑对提供责任主体的划分，法院更不能通过内部规定自我赋权。法律所规定的公告送达，已经加大了受送达人的责任，相应的，另一方当事人也应当承担相应的不利后果。[8]实践中多会出现两类情况：一是法院将提供查证下落不明的责任推给原告，依据原告提供的信息判断是否能够认定被告“下落不明”；二是原告提供信息后再由法院依职权进行调查补充是否属于“下落不明”。
平衡法院和当事人之间的责任负担还交织着法律价值理念的冲突。公告送达为“下落不明”提供了合法且合理的解决方式，避免过多消耗有限的司法资源，法院可以提高诉讼效率。然而案多人少的现实决定了承办法官难以穷尽其他送达方式，通常会直接联系原告提供的被告联系方式，无法联系上时依照证据规则指导原告提供什么样的证据[9]，或法院自行请受送达人所在村或社区的基层组织出具“下落不明”的证明，即走向人为的“下落不明”进而作为适用公告送达的理由。这类错误适用“下落不明”的情况直接侵害了受送达人的程序权利，导致其因没有参加诉讼而无法行使其诉讼权利，其知情权、举证质证权、答辩权受到严重侵害。更为严重的后果是错误的缺席判决使被告的实体权利受到侵害，该情形可成为法院再审的法定事由[10]。缺席审判客观上造成当事人举证不够充分、争议焦点不够明确、查明事实更加困难、依据单方证据径直裁判的风险加大等后果。[11]
三是因“下落不明”而公告送达的程序缺陷。在认定受送达人“下落不明”之后，应当依据什么程序和条件审查后发布公告？现行规定相对模糊，实践中大都按照法院内部规定执行。与此同时，二审或再审法院对原审法院送达瑕疵的维持裁判倾向，也在一定程度上加剧了送达瑕疵的泛滥。[12]送达程序是诉讼程序重要的组成部分，加强送达程序立法有着现实必要性。[13]不能只寄望于办案人员自我约束而不在制度和程序约束，程序公正不必然导致实体公正，但没有程序护持的实体很难走向正义，这也增加了承办人的错案风险。
受送达人一旦被认定为“下落不明”，法院启动公告送达，可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告。由于公告送达是拟制送达并且公告刊登位置的专业性和特殊性，受送达人能否看到无法确定。现行规定在预防“下落不明”的错判及补救机制同样没有规定。
三、完善被告“下落不明”时公告送达程序的路径
基于对被告“下落不明”面临的困境勾画，以及对于其成因分析，笔者认为，破解此种困境可以从五个方面着手。
一是从法律层面明晰“下落不明”的内涵。笔者认为，应当在主体、时间与范围上予以确定。可以这样定义：“下落不明”是指公民、法人或其他组织，离开住所地、经常居住地或经营场所一定时间，有利害关系的联系人或有关组织不知其新的地址或新的联系方式，并经以上有利害关系的联系人或有关组织查找和有关部门查询后，仍不知其新的地址或新的联系方式。
首先，将牵涉具体法律关系之中而查找无果的企业组织也纳入受送达人“下落不明”的规范认定中，既符合公告送达对原告诉权的保障，也有利于保障企业组织的利益。其次，“下落不明”不是“失踪”，只是受送达人在特定的诉讼节点期间“去向不明”。最后，关于在什么范围内查证下落不明，笔者认为应当包括有利害关系的①联系人或有关组织，以及有关部门。
二是明确“下落不明”的证明提供责任。在案件受理以后，“明确的被告”应当进入实质判断，原告有责任提供证明材料以供法院对原告提供信息是否有误或是否故意隐瞒真实信息或提供虚假信息的审查，也即对“下落不明”的事实当然由申请人负提供证明责任，对《无法送达批复》中“因客观原因无法调查取证的……人民法院不得仅以……为由裁定驳回起诉或者裁定终结诉讼”不应理解为申请人不能提供被告信息时法院不能驳回或终结。
笔者认为，可以规定由法院负担对申请人提供证明材料的补充调查责任。经合议庭或法院专司公告审查的部门(以下简称“专司部门”)审查后，申请人不属于故意隐瞒真实信息或提供虚假信息的，对于因客观原因不能补充、依据补充的材料仍不能确定的、无法自行查询其他当事人的可以被送达的信息这三类，法院可以为申请人提供帮助，或者法院可以自行补充调查，如在涉及身份关系的案件中，一旦改变当事人的身份关系就难以逆转[14]。申请人承担提供证明“受送达人下落不明”不能的责任，或故意隐瞒真实信息或提供虚假信息的扰乱司法秩序的责任；法院承担对故意隐瞒真实信息或提供虚假信息误判的过错责任，以及对“下落不明”误判的过错责任。
三是健全“下落不明”的认定流程与条件。为防止因“下落不明”而公告送达被滥用，应结合实践需要，健全严格的“下落不明”认定流程与条件，由合议庭或专司部门审查程序与实体上的真实性、合法性。根据申请人提供或补充的信息无法送达受送达人，法院即可启动受送达人“下落不明”认定的程序，由合议庭或专司部门对申请人提供的材料进行审查。判断申请人是否属于故意隐瞒真实信息或提供虚假信息，如果申请人属故意隐瞒或提供虚假信息，法院应当裁定驳回或终结，申请人应当承担扰乱司法秩序的责任；如果不是，若满足认定“下落不明”条件则可以认定，若不满足法院则可以为其提供帮助，或自行补充调查；如果仍无法满足认定“下落不明”的条件，申请人承担提供证明材料不能的责任。在提供证明材料满足认定条件或自行补充调查结束后，由合议庭或专司部门审查申请人提供材料和法院补充调查的材料的真实性和合法性，认定受送达人是否属于“下落不明”并下达裁定，并且裁定仅具有一次有效性，做到“一认定一裁定一公告”，确保每一次的因“下落不明”发出的公告送达都以查实的受送达人“下落不明”为依据。
审查事项应当包括申请人提供的和法院补充材料中受送达人的住所地、经常居住地或经营场所信息；与受送达人有利害关系的联系人或组织，以及经当地公安机关、市场监管机关等主管部门和村委会、居委会、物业、通信运营商等提供的受送达人离开一定时间且无法查找或查询新的地址或联系方式等证明。这也对法院加强与辖区基层组织联系、充分发挥共建共治共享提出了更高要求。
四是完善法院内部审查与检察监督结合机制。联系被告和公告送达是民事送达的起点和终点。[15]应当建立严格的法院内部审查公告案件制度，由合议庭或专司部门审查公告程序上的合法性。法院内部审查公告发布的认定材料包括但不限于认定受送达人“下落不明”的申请人提供和法院补充材料、申请人或法院的调查材料、有关部门提供的查询证明、认定流程记录和认定意见等。未经公告发布审查不得公告送达法律文书。在公告发布后还应将认定材料和裁定适用公告送达所依据的所有材料以及公告送达裁定书、具体公告方式和情况归卷存档。
结合检察机关的检察监督权，从检察机关的职能要求出发，对法院的送达活动展开检察监督。[16]可以在现有公告系统上建立法院与检察院对接的公告案件监督系统，法院适用公告送达的案件应将公告的审查材料与案件信息一并上网并且实时更新，检察机关对法院认定“下落不明”、适用公告送达的案件进行外部监督，关注被认定为“下落不明”和公告送达后适用缺席审判的案件。由于民事案件涉及私权利义务的争议，检察机关要把握介入时机，适时发出检察建议，确保检察机关能权威、高效地发挥检察监督的作用。
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