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摘要：我国快速进入人口老龄化阶段，劳动力市场的供给不足将阻碍社会经济可持续发展。本文对我国当前人口老龄化背景下不断出现的老年人再就业劳动权法律保障问题及产生原因进行解读和分析，思考如何建立一个促进老年人再就业的法治环境。
关键词：人口老龄化；老年人再就业；年龄歧视；劳动权
一、问题的提出：人口老龄化问题和“积极老龄化”理念
人口老龄化指在人口总量不变的基础上，总人口中老年人口数量增进的同时，年轻人口数量减少并直接导致老年人人口占总人口比例上升。2002年第二届世界老龄大会上，世界卫生组织在《积极老龄化：政策框架》文件中提出了“积极老龄化”概念。积极老龄化强调通过健康、参与和保障来改善老年人的生活质量，通过提供各种机会以保障老年人继续参与到社会生产生活中，以达到消除年龄歧视，将老年人口转变成为社会经济可持续发展的新动力。根据国家统计局2021年5月11日发布的第七次全国人口普查公报数据，“全国人口中，60岁及以上人口为264018766人，占18．70%，其中65岁及以上人口为190635280人，占13．50%。”［1］由此可见，我国人口老龄化呈现飞速增长状态，我国即将进入一个更快速地人口老龄化时期。从人口总量看，“全国总人口为1443497378人，全国人口与2010年第六次全国人口普查的1339724852人相比，增加72053872人，增长5．38%。”［2］我国总人口数增长速度持续放缓，人口零增长乃至负增长的时代即将到来。人口增长放缓态势、劳动年龄人口缓慢减少以及人口老龄化程度加深等系列问题将导致未来社会劳动力供给、家庭养老负担和基本公共服务供给面临巨大的挑战。基于此，本文尝试从劳动法律保障的视角探讨老人再就业促进问题，以期能够探索出一条符合积极老龄化理念并且能够切实促进老年人再就业的普适性法治路径。
二、老年人再就业问题及成因
（一）老年人就业年龄歧视问题
以“年龄歧视”为关键词，在中国裁判文书网检索案例查询到关于年龄歧视到劳动争议或人事争议诉讼案件中，大部分劳动争议案中的原告以用人单位存在年龄歧视违法解除劳动合同关系作为诉讼理由。通过司法实践案例可以发现“年龄歧视”问题普遍存在。“超龄”成为用人单位违法解除劳动合同的主要原因。而用人单位用以解雇老年劳动者的“超龄”标准，完全由用人单位自主规定，经常存在违背我国《宪法》《劳动法》规定的情形。例如在司法实践中存在某公司制定的《干部退出领导岗位管理暂行办法》规定：“正职男性年满55周岁应调整退出领导岗位并免职降薪”。该规定在老年劳动者未出现任何实际不适应工作岗位的实际情况下，预设了一个“达到55周岁就必然不适应领导岗位”的小前提，从而得出“达到55周岁的员工应当调整退出领导岗位并免职降薪的结论”，这显然属于就业年龄歧视。从司法裁判的现状可以看出，我国老年人再就业普遍面临年龄歧视问题，争议焦点集中在超过法定退休年龄的老年人与用人单位是否能够建立劳动关系。下文我们就老年人就业年龄歧视问题和原因进行分析。
（二）问题的原因分析
1．禁止就业年龄歧视立法缺位
司法实践中关于“用人单位存在年龄歧视”的指控约占劳动合同争议案件的一半以上，而原告均未以“认定年龄歧视并主张相应责任”作为诉讼请求，而是将“用人单位存在年龄歧视”作为用人单位违法解除劳动合同并主张赔偿的诉讼理由。法院在审理过程中也均未对用人单位是否存在“年龄歧视”问题进行认定。法院对是否属于违法解除劳动合同的审判主要依据的是我国《劳动合同法》第三十九条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定以及最高人民法院司法解释有关规定，对于解除原因是否属于年龄歧视在所不问。“忽略”年龄歧视问题的审判思路主要原因在于，现行劳动法律体系并未对就业年龄歧视作出任何规定，“年龄歧视”不具可诉性，也缺乏主张赔偿的请求权法律依据。我国《宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”；第四十八条规定：“妇女在政治、经济、文化、社会和家庭生活等各方面享有与男子平等的权利”。我国《宪法》只是规定了公民享有劳动权，并没有明确规定公民享有平等的劳动权或平等就业权。我国《劳动法》第三条规定了劳动者享有平等就业和选择职业的权利；第十二条规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视；第十三条规定，妇女享有与男子平等的就业权利；［3］我国《劳动法》关于禁止就业歧视的因素涵盖了民族、种族、性别、宗教信仰，却唯独缺少关于“年龄歧视”因素的规定；我国《就业促进法》虽然专设一章规定“公平就业”，但对于禁止年龄歧视却只字未提。
2．老年人劳动权法律保障立法缺位
现行法律体系中关于弱势群体保护的我国《妇女权益保障法》《残疾人保障法》《老年人权益保障法》都对相应弱势群体的平等就业权保障作出了具体规定。2018年修改的我国《老年人权益保障法》第七章专章对老年人的“参与社会发展”作了规定，但对于老年人参与社会劳动的劳动权利保障只规定了“老年人参加劳动的合法收入受法律保护”。关于老年人劳动权的其他有关权益例如劳动条件、劳动休息权、平等劳动权等具体劳动法律保障问题我国《老年人权益保障法》均未提及。由此可见，我国法律体系在促进老年人就业方面的体现主要集中在国家宏观调控的角度，强调国家及政府的责任。一方面，在我国《宪法》《劳动法》《就业促进法》《老年人权益保障法》以原则性宣示性规定“公民享有平等劳动权”“国家促进就业公平”，但并未规定“禁止就业年龄歧视”；另一方面，调整具体劳动关系的我国《劳动法》《劳动合同法》却忽略了对老年劳动者的劳动权益保障。正是由于禁止年龄歧视问题和对老年人劳动权益法律保障问题的立法缺失，导致了老年人在与用工单位发生劳动争议时，难以通过司法途径来维护自身的劳动权益。
3．老年人用工关系法律适用不明确
前面我们分析了老年人再就业劳动权保障的立法困境。下面从司法实践层面分析，当老年人再就业过程中发生劳动争议必然面临的法律适用问题。由以上案例可以发现，老年人就业出现用工争议的时候，在法院诉讼审理过程中首先要解决的是：超过法定退休年龄的老年就业者与用工单位之间属于何种法律关系？最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。该司法解释的出台意味着法院在受理老年人用工争议时，只要满足“依法享受养老保险待遇”或“领取退休金”两个条件之一，有关用工争议一律按照劳务关系审理。而我国《劳动合同法》第四十四条第二款规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。该条规定说明只要劳动者开始享受基本养老保险待遇，那么该劳动者的劳动合同权利义务即自动终止。目前的司法解释三第七条，以及我国《劳动合同法》第四十四条第二款的规定都指向一种立法精神，即以是否享受基本养老保险待遇或者是否领取退休金为标准，来决定老年人用工关系是否能够适用我国《劳动法》以及《劳动合同法》。然而老年人再就业不仅包括司法解释三所列举的“享受养老保险待遇”或“领取退休金”这两种再就业形态。以现阶段多元化、灵活化用工趋势为背景，老年人再就业用工形式至少包括以下三种：第一，达到法定退休年龄并且已经依法享受养老待遇的；第二，因缴费年限不足15年或外来从业人员无法参保而无法享受养老保险待遇的；第三，用人单位未为劳动者缴纳基本养老保险费，达到退休年龄后仍继续在原单位就业的。因此这种一刀切的划分方式，不能解决所有老年人再就业用工关系法律适用问题。然而司法审判实践中大量关于超过法定退休年龄劳动争议案件仍然采用司法解释三第七条和我国《劳动合同法》第四十四条第二款作为判决属于劳务关系还是劳动关系的主要依据。这主要是因为司法审判提供了一个可行的统一的适用标准，但这种审判思路直接将老年人排除在劳动者范畴外，从法理角度探讨则有待商榷。从上位法与下位法的法律效力来看，作为上位法的我国《宪法》规定“公民有劳动的权利和义务”，达到法定退休年龄的劳动者也未被排除在“公民”的范畴之外，至少在劳动权利层面不能因为达到下位法我国《劳动法》所规定的“法定退休年龄”就排除我国《宪法》规定公民享有的劳动权。因此是否达到“法定退休年龄”作为认定劳动权主体也不符合立法逻辑。另外，达到法定退休年龄只是具备了放弃劳动权的年龄条件，而不直接意味着其劳动权的必然丧失。从我国《劳动法》以保障弱势群体生存权的角度考量，达到法定退休年龄的老年人比普通适龄劳动者在劳动力市场中处于更加弱势的地位。如果老年人在就业过程中不能承认其劳动者的身份进而无法用我国《劳动法》保障其劳动权利，那么老年人即使有再参与社会劳动创造社会价值的意愿和条件，也会因为付出的劳动无法实现其劳动报酬而失去再就业的意愿。只有在劳动法层面明确超过法定退休年龄的劳动者身份认定具体标准，才能切实保障老年人再就业的合法权益不被随意侵害。
综上所述，从有关“年龄歧视”案例分析角度看，老年人再就业现状普遍面临年龄歧视困境。虽然我国在平等劳动权立法过程中，为保障老年人平等劳动权等制定了一系列法律法规以及有关政策规定，但由于我国平等劳动权法律保障立法尚处于探索阶段，尚未建立完善的平等劳动权法律保障体系。
三、完善老年人再就业人员的平等劳动权法律保障的建议
（一）立法规定禁止年龄就业歧视
基于本文讨论的是老年人年龄就业歧视问题，而老年人年龄就业歧视问题主要集中体现在用人单位因年龄因素随意解除劳动关系。笔者建议在我国《就业促进法》中，增加设置专门章节着重规定禁止年龄就业歧视具体条款。同时，制定禁止年龄就业歧视法律规定的重点应落在规范用人单位的解除劳动关系方面。应当立法明确规定用人单位解除与老年劳动者劳动关系需要遵循的法定程序，列举出除年龄因素之外其他需要解除劳动关系的具体条件，不得制定与工作岗位所需劳动能力不相关的年龄限制条件作为解除劳动关系的法定条件。
（二）完善反年龄就业歧视司法救济机制
2007年我国《就业促进法》规定了公平就业，第六条规定劳动行政部门是就业促进的主要责任者。但就具体的反就业年龄歧视投诉渠道、投诉受理结构，以及配套的反年龄就业歧视司法救济机制并未作出明确规定。因此在缺乏法律明确授权的情况下，劳动行政部门无权受理有关年龄就业歧视申诉。因此，应当立法授权劳动行政部门有权受理年龄就业歧视投诉申诉，并将禁止就业歧视作为劳动监察工作职责范围之内。可以授权劳动行政部门设立专门委员会处理就业歧视纠纷，并制定详细的申诉受理程序、回复申诉程序并针对歧视行为的性质、危害程度规定相应的行政处罚。
（三）立法明确规定老年人的劳动者身份认定标准
目前我国《劳动法》并未对劳动者身份认定标准作出明确的规定。具备劳动能力达到法定退休年龄的老年人应当纳入劳动者概念的范畴之中。我国《劳动法》应当明确规定：公民在达到法定退休年龄的前提下，还应当同时满足其他导致其根本丧失劳动权的条件（例如丧失劳动能力等），以此作为认定其不再具备劳动者身份的标准。
（四）完善社会保障制度
完善社会保障制度，通过失业保险制度对老年人的基本生存权进行“兜底”保护。保障老年人的平等劳动权的根本目的在于保障其基本生存权。部分达到法定退休年龄但因各种原因无法享受养老保险待遇的高龄劳动者，因其年龄原因在身体、精神等方面因素在参与社会劳动过程中面临着巨大的挑战，其就业竞争力客观上处于不利地位。国家应本着对弱势群体倾斜保护的原则对这部分弱势人群进行合理补偿。因此可以探索通过梳理失业保险制度的适用对象，将一部分被排除在养老保险制度外的老年劳动者纳入失业保险制度保护范畴，从而保障这部分特殊弱势人群能享有体面地有尊严地生存的权利。
四、结语
我国已经步入高速老龄化时期，党的十九届五中全会更是应势而为地将“积极老龄化”上升至国家战略的高度。唯有在立法层面完善有关老年人平等的劳动权法律保障有关规定，才能充分调动老年人参与社会劳动和经济建设的主动性和积极性，为促进“积极老龄化”提供一条切实可行的法治路径。
参考文献
［1］国家统计局．第七次全国人口普查公报（第五号）——人口年龄构成情况［EB/OL］．（2021-05-11）［2021-10-12］．http：//www．stats．gov．cn/tjsj/zxfb/202105/t20210510_1817181．html．
［2］国家统计局．第七次全国人口普查公报（第二号）——全国人口情况［EB/OL］．（2021-05-11）［2021-10-12］．http：//www．stats．gov．cn/tjsj/zxfb/202105/t20210510_1817178．html．
［3］李雄．平等就业权法律保障制度研究［M］．北京：法律出版社，2016．
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