摘要 ：网络游戏直播画面具备作品的要素，应当构成我国《 著作权法 》意义上的作品。主播不 能具有表演者或合作作者身份，可构成一般消费者或在开放性较高的游戏直播画面中构成演绎作 者， 比如具有 DIY 系统或可安装 MOD 的游戏。网络游戏直播行为可构成合理使用。
关键词：游戏直播; 演绎作者; 合理使用
随着互联网技术的快速发展，许多新兴产业 涌现，其中就包括已被我国体育总局明确列为我 国第 99 项体育比赛的电子竞技。2020 年 ，中国电 竞游戏市场营收从 2019 年的 947.27 亿元增长至 2020 年的 1365.57 亿元 ，同比增长 44.16% ，已连 续 6 年保持扩张;用户达 4.88 亿 ，用户数量稳定 增长。[1]而随着电子竞技行业应运而生的是网络 游戏直播 。网络游戏直播是指线上提供实时游戏 视频内容在线体验的方式 ，而提供其方式承载的 平台即游戏直播平台。[2]在游戏直播平台上进行 直播的播主被称为主播。2019 年中国独立游戏直 播平台市场规模超 200 亿元 ，预计至 2021 年增长 至接近 400 亿规模 ，行业正处于深化商业化的进 程中。[3]
作为新兴产业 ，网络游戏直播产业中饱含着 巨大的利益空间 ，也存在许多亟待解决的法律漏 洞和争议 。我国《著作权法 》并未对游戏直播做 出明确规定。2015 年，有“ 中国网络游戏直播 ”第 一案之称的“上海某文化传媒有限公司诉广州某 网络科技有限公司 ”案中 ，法院认定网络游戏直 播画面不能构成著作权法意义上的作品①，在学界 引起了较大的讨论与争议。本文拟从网络游戏直 播画面② 能否构成著作权法意义上的作品这一问题 入手，对网络游戏主播的法律身份进行探讨，并对 网络游戏直播相关的侵权问题进行辨析。
一 、网络游戏及其直播画面属性探析
网络游戏本质上由两部分构成：计算机程序 与游戏素材库。其中 ，计算机程序指能够指令电 子设备运作的一系列复杂代码 ，游戏素材库则包 含了游戏运行中所可能出现的 ，由游戏系统预设 或玩家通过操作调用出的全部素材文件，包括但 不限于音乐、美术、文字等。这些素材分别搭配 ， 形成了游戏中一定情景或剧情 ，较之于由代码组 成的维持游戏运行的程序，更能够为玩家所直观 感受 。这些音乐 、美术 、文字作品 ，与计算机程 序一样 ，能够分别归入我国《著作权法 》的保护 范畴中 ，这点毋庸置疑。但对于网络游戏这一整 体 ，我国《著作权法 》并未对其进行专门类别的 保护。较普遍的观点是将网络游戏作为计算机软 件进行整体保护 ，或将其中各类元素分解 ，进行 分别保护。还有观点主张，若网络游戏的独创性 达到了我国《著作权法 》中对于以类似摄制电影 的方法创作的作品所要求的程度，则可构成以类 似摄制电影的方法创作的作品。[4]本文不认同这 种主张。游戏与电影最大的区别在于其交互性 ， 须通过玩家操作才能使其流畅地运行 ，而电影观 众只需坐在屏幕前观看就能够完整地完成整个过 程，并达到其观赏电影的目的。本文主张，从网络 游戏的市场地位以及对网络游戏整体性保护的考 虑出发，应当通过立法对网络游戏设立专门的类 别进行保护。
就网络游戏直播画面而言 ，其著作权问题研究的核心问题 ，是其是否构成著作权法意义上的 作品 ，这也是目前学界争议最大的问题。有学者 提出 ，网络游戏的单个画面可构成美术作品[5]， 这一点不在本文的讨论之内 。主张非作品属性说 的观点认为 ，网络游戏直播画面来自游戏开发商 预先设置好的素材库中素材的组合，无论玩家如 何操作都无法跳脱出本就预设好的可能性之外 ， 因此不具有独创性。本文认为 ，网络游戏直播画面 能够构成我国《著作权法 》意义上的以类似摄制 电影的方法创作的作品 。网络游戏直播画面可以 通过录屏等方式进行固定和复制 ，完全满足能够 以有形形式复制的要求。就独创性而言 ，即使玩家 的直播画面无法跳脱出游戏素材库和框架规则设 置等范围之外，但网络游戏直播画面中玩家的策 略设置、外观与装备的搭配选择等，都能够体现出 不同于素材库中机械排序的素材的 、含有玩家个 人思想表达的独创性因素 。当网络游戏直播画面 以视频形式被固定下来，便失去了其与电影作品 相区别的交互性，成了可供观众直接欣赏的智力 成果。
二 、主播的法律身份探讨
( 一 )表演者身份之否定
本文认为 ，玩家不能成为网络游戏直播画面 的表演者，其在网络游戏直播中的操作行为并不 能认定为对游戏本身的表演 ，也不能以表演权对 其进行法律规制。如若认定主播在网络游戏直播 画面中的操作行为能够构成法律意义上的表演 ， 相当于认可了其操作行为具有如同演奏乐器 、表 演戏剧等一般的艺术与文学价值。然而事实上 ， 就竞技类网络游戏直播而言 ，主播在网络游戏直 播中的操作及其所产生的直播画面，更多是为了 并实际传递着实用价值，其操作在游戏中的唯一 和最终目的都是为了游戏的胜利 ，而非向观众展 示其思想感情或艺术性表达。此时，主播的身份更 加类似于竞技类体育赛事中的运动员 。观众观看 网络游戏直播的目的 ，主要也是为了学习主播对 于游戏的理解 、对战策略 、装备配置以及操作手 法，而不是为了进行美学欣赏。而对于一些剧情养 成类游戏而言 ，主播所进行的主要操作就是在游 戏设定好的节点，对游戏给出的有限选项进行选 择 ，以影响后续剧情走向。这类网络游戏中，游戏 开发商已经提前预设好了游戏中可能出现的全部 内容，人物形象、对话、剧情走向与所产生的最终 结局都是相对固定的 ，主播的自主性与独创性很小。在这种情况下，主播的选择行为可谓与创作无 关 ，更加不可能构成我国《著作权法 》意义上的 表演。
(二 )主播演绎作者身份探讨
在大部分情况下 ，主播的法律身份受制于有 限的独创性空间，不能称其为表演者。至于合作作 者 ，因不具备合作意图也不能够成立 。对于这类 情况 ，主播的身份更应按照一般消费者处理。然而 在网络游戏市场中 ，还有很大一部分游戏赋予了 玩家极高的自由度与极大的自主创作空间 。一般 来说，这类游戏没有竞技目的，也就使得玩家能够 将美学创作作为参与游戏的一种考量。2020 年上半 发行的网络游戏《 动森 》便在此列。《动森 》全称 《 集合啦!动物森友会 》，是一款模拟经营游戏 ， 以其开放性著称 。玩家可以自由地在游戏给出的 几块地图之中选择自己的居住地 ，随心所欲地通 过各种方式开发并建设自己的岛屿 。除了种植花 草 、钓鱼等基础玩法，相较于同系列之前版本的游 戏，《动森 》还引入了全新的 DIY 系统，使玩家可 以运用包括树枝 、石头在内的各种素材制造道具 或建造家具等。“DIY”，是 Do It Yourself 的简写 ， 意指自己动手制作。很难否认，通过玩家富有个人 美学考虑的构思与建设 ，最终产生的游戏直播画 面确实包含了玩家的独创性成果。此时的“玩 ”， 实质上已经成为一种具有我国《 著作权法 》意义 的实际创作行为 ，对最终形成的网络游戏直播画 面 ，主播也理应享有相应的著作权。
此外，在网络游戏中，还有一个分类叫做“沙 盒游戏 ”(Sandbox games)。 这类游戏往往没有 主线剧情，玩家以生存与创造为主要目标，而创造 是其核心玩法 ，玩家可以通过游戏提供的道具创 造出自己独创的物件 ，典型的沙盒游戏有《我的 世界 》(Minecraft)等。有学者认为，在这种游戏 中 ，玩家所追求的更多是行为本身的创造性而不 是其实用性，其在游戏中所创造出的产物毫无疑 问地体现了玩家本人对于客观世界的感情和个人 思想，属于独创性的表达 ，因此究其功能而言，无 异于现实中的文学艺术作品。《模拟人生 》(The Sims)也是一款开放性的沙盒游戏 ，它没有固定 的游戏目标 ，玩家所要做的就是控制游戏中的虚 拟人物，为他们打造幸福的人生。玩家操纵角色在 游戏中建立复杂的社会关系 ，进行各种动作。此 处就可引出一个概念 ，即 MOD 。MOD 是英文单 词 modification 的缩写 ，指游戏模组，是游戏中的一种修改或增强程序，多见于《我的世界 》《模拟 人生 》等沙盒游戏中。安装 MOD 后，就可延伸出 更多玩法 。以《模拟人生 》为例，游戏中原有的人 物动作指令是有限的 ，玩家可操作虚拟角色进行 游戏预设动作，而安装 MOD 后，玩家就可指令角 色做出原先不存在于游戏程序和素材库中的 、自 行设定的全新动作。对于该 MOD 而言，其程序的 制作无疑是一种体现创作者本人智力活动的创造 行为，创作者毋庸置疑拥有对于这组程序的著作 权 。同时 ，主播在直播中使用自行创造的 MOD ， 使得网络游戏直播画面具备了仅使用该游戏不会 具备的独创性画面，该动态画面中即包含了主播 本人的智力成果。使用了 MOD 的网络游戏直播画 面较之于未使用的来说 ，虽仍基于对原作品即游 戏的使用，但包含更多独创性成分，更理所当然应 该被认定为演绎作品而获得我国《著作权法 》意义上的保护 。因此，在具有较高自由度的游戏中 ， 主播对于动态连续的网络游戏直播画面可以作出 自身的智慧与贡献，构成演绎性创作，主播也成为 当然的演绎作者，享有对于该演绎作品的相应的 著作权。
三 、网络游戏直播的侵权问题辨析
不论主播是构成网络游戏直播画面的一般消 费者还是演绎作者，都在其直播中展现了游戏所 包含的视听内容，从实质上形成了对于游戏内容 的在线传播 ，故而也难以避免地产生了该行为究 竟是侵犯了游戏著作权人的著作财产权的侵权 行为 ，还是能够构成合理使用的问题。本文倾向 于对于合理使用观点的认可，将从以下两个角度 论证。
( 一 )从产业角度出发
网络游戏直播发展至今 ，已突破了个人用户 对游戏作品的小范围使用，成了颇具规模的一大 产业。不仅带动了游戏衍生市场的繁荣 ，并且在 整个直播产业中具有极其重要的地位 ，有“虎牙 一哥 ”之称的虎牙平台主播“指法芬芳张大仙 z ” 就是电子竞技板块主播。从产业角度论证网络游 戏直播的合理与合法性 ，就要研究 ，网络直播究 竟是不是游戏开发商合理的预期市场。事实上从 一开始 ，网络游戏直播并非游戏开发者的预期市 场 ，在过去的十数年中 ，也很少有游戏开发商对 于游戏画面的传播主张自己的权利。考虑到这一 历史背景，很难认为网络游戏直播能够被归于游 戏开发商合理的预期市场 ，因此 ，游戏开发商也不应当就其从未预期过的衍生市场 ，以直播产业 的利益为代价获得收益 。然而 ，随着游戏及其直 播产业以及法治建设的不断发展 ，未来将网络游 戏直播认定为游戏开发商的预期市场将有更为充 分的理由。
(二 )从市场角度出发
如前所述，很大一部分网络游戏直播从使用 方式和功能上都不可能形成对原游戏作品的替 代。故网络游戏直播不会与游戏形成竞争，使得观 众丧失对于游戏的体验欲望，甚至网络游戏直播 的大部分观众本就是游戏玩家，他们通过观看网 络游戏直播学习主播精妙的策略与高超的操作 ， 并通过与主播和其他观众相互交流，谋求归属与 认同，获得更深入的游戏体验。主播的个人魅力 ， 譬如幽默的语言方式、靓丽的外貌等，都可能使观 众对游戏产生亲自去体验的兴趣 ，或因主播对游 戏中某些付费商品的展示而产生购买欲等。在此 情况下 ，网络游戏直播画面实际上成了游戏的广 告，起到了推广的效果。在实际当中，游戏厂商也 常与直播平台或主播进行合作。
四 、结语
网络游戏直播画面应当受到著作权保护。在 网络游戏直播画面的传播中 ，主播通常扮演着普 通消费者的角色。但在一些具有极大创造空间的 游戏中 ，主播对画面的贡献达到我国《著作权法 》 对于演绎作者的独创性要求时 ，主播可以成为演 绎作者。对于包括竞技类游戏在内的游戏而言，直 播行为可以和游戏产业起到相互促进的作用。游 戏产业与游戏直播产业都是具有极大发展空间的 产业，对于利益相关方进行法律规制以平衡各方 利益与实现产业良性发展，是亟待解决的问题。
参考文献
[1] 游戏产业网.《2020年中国游戏产业报告》正式发布[EB/OL].(2020- 12- 18)[2021-04- 10].http：// www.cgigc.com.cn/gamedata/22132.html.
[2] 易观.2018 年中国游戏直播市场年度综合分析[EB/OL].(2018-04-28)[2021-04- 10].http：//www. 199it.com/archives/717136.html.
[3] 艾瑞咨询.2020 年中国游戏直播行业研究报告[EB/OL].(2020-07-20)[2021-04- 10].http：//report. iresearch.cn/report_pdf.aspx?id=3625.
[4] 冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017(1)：8.
[5] 李扬.网络游戏直播中的著作权问题[J].知识产权 ，2017(1)：14-24.
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