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摘要 ：“ 背靠背 ”付款条款在建设工程分包类合同中广泛应用，但司法实践对其法律性质、效 力等问题理解不一。笔者认为，“ 背靠背 ”付款条款有其存在的合理性，合法有效，但是为了避免 承包商滥用该条款损害分包方利益， 应当对其进行严格规范。
关键词 ：“ 背靠背 ”付款条款； 法律效力； 突破情形； 法律建议
“背靠背 ”付款条款是一种承包方为缓解自身 支付风险与资金压力的条款约束。在此类条款中 规定在向分包商进行支付资金的前提是其必须得 到业主支付，但是由于业主拒付、欠付工程款等问 题较为严重，有关此类诉讼案件日渐增多，因此有 必要对此种条款在实践中的一些法律问题进行深 入剖析，以提高合同主体的认识能力及防范意识。
一、此类条款本身的法律性质
在目前对于“背靠背 ”付款条款的法律性质 解读中，通常来说有两种观点，一种观点认为基于 工程质量合格，在此条件下确定业主方支付工程 款的事实，条款中规定的仅为付款周期问题，若是 业主出现破产的情况，其往往能够得到优先受偿 权，结算完成后，承包人研究可以通过折价拍卖 的方式获得剩下的工程价款，故而此类条款应该 被定性为附期限条款［1］。另一种观点认为，在合 同的实际履行中，业主是否支付款项往往会受到 合同效力、履行情况、环境等诸多因素的影响，这 些情况导致合同约定的内容变为将来不确定的事 实，甚至导致合同落空，业主能否全额支付工程款 事先并不能确定，因此将此条款定性为附生效条 件条款。
笔者认为，该条款的核心内容是以业主支付 为前提，本质属于分包工程合同主体之间协商确 定的付款风险负担的条款，其作为合同中存在的 特殊条款，在合同生效时即刻生效，虽然业主的支 付往往不确定时间，但是其中的条款往往已经生 效，在合同中规定的双方都不可单方面对于条款 进行违背，若是业主支付成功，则合同生效且履 行。即便业主本身的支付条件无法满足，其往往也 只是影响承包人的给付能力，而非导致条款本身缺失约束力。故而在“背靠背 ”条款中往往双方只是对于付款时间进行约定，其自签署后往往对 于双方均有着较大的约束力与约束条件。
二、“ 背靠背 ”付款条款的法律效力分析
（一）无效说。在此类观点中提出，总包合同 与分包合同往往有着法律关系的不同，业主本身 并不受分包合同中相应条款的制约。其因突破合 同相对性原则和有违公平原则而无效。例如在北 京 xx 通信公司与天津 xx 科技有限公司建设工程 施工合同纠纷案二审民事判决书（2014）一中民终 字第 01260 号这一案件的判决中法院认为，东方通 信公司在付款条件的约定中，存在将第三人付款 风险转移的情况，在此情况下讯广科技公司所签 署的协议中相关条款明显有违公平原则，并影响 到施工方讯广科技公司的利益，故而认定相关条 款无效。
（二 ）有效说。在此类观点中提出，合同中 的相应条款往往为当事人意思自治，且不违反法 律、行政法规的强制性规定，本身属于合同自由范 畴，承包商与分包商对于合同的内容有相同的认 知力，并且在合同签订过程中有平等的话语权，即 使合同中有部分条款损害了一方当事人的利益， 也是属于该当事人自担风险的范畴。如（2015）丹 民一终字第 00442 号案件，“ 该条款内容不违反法 律强制性规定，系双方当事人根据行业规则和施 工习惯所作的约定以及对建筑市场资金风险判断 的共识，该共识符合民法中自愿平等的原则，应为 有效条款 ”［2］。
笔者认为，该条款只是针对履行合同过程就 付款事项的双方达成的约定，不对业主方起约束 作用，权利义务关系的主体完全是承分双方， 诉争的对象依然是承分双方，并没有突破合同相 对性而向建设方主张权利。若分包商认为“背靠背 ”付款条款内容显失公平，可以在法定除斥期 间内行使撤销权，致使“背靠背 ”付款条款归于 无效。私法领域应充分尊重当事人的意思自治， 与公平原则相比，意思自治原则属于民法的核心 原则，不能仅仅通过违反公平原则直接否定意思自治之下的民事法律行为的效力。公权力只能通 过以违反公序良俗原则、法律法规强制性约定来 干涉民事法律行为，以公平原则来否定“背靠背 ” 条款的效力，与现行法律规定相悖。
建筑市场处于绝对的买方市场，具有建设周 期长，履约风险大等特点，承、分双方无论合同地 位如何均是国家建设工程的参与者，若分包商只 享受利益而将给付不能的风险全由承包商承担， 亦为不公平。在交易设计上把业主拖欠工程款的 风险分散到下游交易环节，以达利益共享、风险共 担的目的，是自发、自愿的合理市场行为，具有公 平合理性。“ 背靠背 ”条款具有合法性，此种条款 因系双方意思自治，系对自己权利的自愿处分， 在鼓励交易的市场原则下，应充分尊重当事人意 思自治的理念，且该条款没有违反法律、行政法规 的强制性规定，不违背公序良俗，依据我国《 民法 典》第一百四十三条规定，应认定为有效。
三、允许分包商突破“背靠背 ”付款条款行使 付款请求权的主要情形
（一 ）出于承包商问题故而在业主到期债权的 追索权进行中存在拖延结算或怠于行使的情况， 在我国《 民法典 》第一百五十九条中规定，“ 由于 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的， 视为条件已成就 ”。在此情况下，支付条件随着承 包商的情况发生改变，若是承包商出于单方利益 不向业主进行追讨与权利主张，导致分包商的利 益受到威胁，那么此类支付条件视为已成就，承包 商将无法基于此条件对于分包商的合理诉求进行 对抗。此种情况下，分包商应举证证明承包商存在 怠于行使权利的情况，同时由承包商提供证据证 明其已经按照合同约定积极履行追索义务，才能 均衡当事人之间的权益。
（二）业主已破产或者已明确不付款或者无能 力支付工程款，致使“背靠背 ”付款条款履行不 能等情形出现［3］。笔者认为，为维护社会营商环 境，法官一般会主持双方达成和解协议，公平分担 各自责任。
（三 ）因承包商单方违约行为致业主不付款。 比如承包商在工期、质量负有违约责任，而分包合 同中又未明确分包商应当对此承担风险，则承包 商以该条款对抗分包商付款请求显然属于极不公 平的转嫁责任和风险，其抗辩理由显然不应当得到支持。
四、探索适用“背靠背 ”付款条款的法律建议
（一）条款表述应具有可操作性。在订立合同时，承包商应将业主的资金状况、诚信状况等关键 信息披露给分包商，将主合同中付款条款、结算条 款等内容合理、明确地设计在分包合同条款中， 让分包商在利益权衡之后签订“背靠背 ”付款条 款。在签署分包合同时，应增加分包商对“背靠 背 ”付款条款风险理解的内容，表明分包商已知 晓并接受工程款支付风险，并在履行分包合同过
程中应恪守承诺，不可言而无信，事后反悔，推翻 自己认可的约定。
（二）对“背靠背 ”付款条款的设置做到注意 义务，避免被认定为格式合同（条款）。在分包合 同签订的过程中，对于明确“背靠背 ”付款条款 的位置需要设置明显的字体或者符号进行着重标 识，并基于分包商的需求进行条款说明与调整，从 而对人民法院认定格式条款进行抗辩［4］。
（三 ）防止由于分包合同的无效导致的相应条 款失效情况。在“背靠背 ”付款条款中主要是对 于双方交付款项时间与周期的约定，本身不存在 较为明确的争议，但是当分包合同无效时，合同中 对应的相应付款条款往往会无效化。所以当分包 合同不满足于我国《 民法典》《建筑法 》的规定 时，实际施工人往往可以通过诉讼方式对于此条 款的效力进行否定。
五 、结语
目前，“ 背靠背 ”付款条款在我国建筑市场环 境下是不可回避的，其法律效力应为有效条款， 但是在条款签订的过程中应该严格规定相应的权 利划分，防止总承包商出现权利过大的情况，同时 在此类条款的签订中也要着重对于条款本身进行 有效标识，从而与分包商的付款请求情况进行对 抗，合理分配相应风险。司法裁判中对“背靠背 ” 付款条款的效力认定上存在较大的分歧，裁判不 一，希望司法机构重视对此条款的研究论证，统一 司法审判规则，为处理此类纠纷提供统一的司法 依据，保障司法权威［5］。
参考文献
［1］ 江安生．建筑工程施工分包合同“背靠背条款”的效力及对策［J］．人民之声，2015（8）：47-49．
［2］ 韩世远．合同法总论［M］．北京：法律出版社，2011 ．
［3］ 袁华之，丑斌．分包合同中的“背靠背”条款浅析［J］．财经法学，2017（2）：97- 105．
［4］ 范贤芳．背靠背合同的争议与风险防范［J］．施工企业管理，2017（4）：110-112．
［5］ 张仁藏．“背靠背”条款的实务操作［J］．工程建设，2017，49（10）：74-79．
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