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摘要： 我国《 立法法 》没有对设区的市与相关地方立法权界限作出精细、全面的规定，设区的 市立法存在超越立法边界的现象。设区的市立法权具有授权性和地方性的特征，设区的市立法权 限应该从横向和纵向两方面界定。
关键词： 设区的市； 授权性立法； 地方立法； 立法权限
一、设区的市立法权的概念及其法律定性
（一） 设区的市立法权的概念
1． 关于设区的市立法权的外延
学界一般是从主体、行为、结果等三个主要因 素的逻辑相加对权力外延做出判断。设区的市立 法权的外延， 是指设区的市人大及其常委会和设 区的市政府依法制定规范性法律文件的权力。从 立法要素上看， 不同的主体立法权限、立法适用范 围、立法的事项以及立法的定性皆不同。设区的市 立法权的主体是地方权力机关和地方行政机关， 这决定了设区的市制定地方性法规和地方政府规 章的权限。
2． 关于设区的市立法权的内涵
内涵是对一个事物是什么的概括。设区的市 立法权的内涵概括为：第一， 设区的市立法权限和 程序应该法定；第二， 设区的市立法权是国家立法 权的一部分， 是国家立法活动， 应当遵守我国《 立 法法》的基本原则和立法规范； 第三， 设区的市 立法权是地方立法权的一部分， 地方立法权包括 省、自治区和直辖市的立法权， 以及设区的市地立 法权；第四， 设区的市立法权具有授权性的特征； 第五， 行使设区的市立法权的主体都是地方国家 机关， 制定地方性法规的主体是地方权力机关， 地 方政府规章制定权的主体是地方行政机关， 因此 二者的立法权性质和权限不同， 适用的立法规则 不同， 法律文件的效力不同， 立法的监督不同。
（二） 设区的市立法权的分类
本文以立法主体的性质不同为划分标准， 将 设区的市立法权分为地方权力立法权和地方行政 立法权， 前者制定设区的市地方性法规的立法权 性质是地方权力立法， 后者设区的市制定地方政府规章的立法权性质属于行政立法范畴。因此， 二 者虽然同在设区的市立法权这一统一体中， 但是 具有不同的本质和属性， 必须分别研究。
1． 设区的市地方权力机关的立法权
设区的市地方权力机关立法权是指设区的市 人大及其常委会依法制定规范性法律文件的权 力。对上述概念的理解应该包括以下几个方面：
一是制定主体是设区的市人大和常委会两个 主体。两个主体同为地方立法机关， 因此， 我国制 定设区的市地方性法规权属于地方权力立法的性 质。二是设区的市人大与常委会具有不同的法律 地位， 这就决定了二者的立法权限和效力也是有 区别的。
2． 设区的市地方行政机关的立法权
设区的市地方行政机关立法权是指设区的市 政府依法制定地方政府规章的权力。行政立法权 与权力立法权的区别是主体不同和权力性质的不 同， 设区的市的地方行政立法权主体是市政府， 其 立法权性质是行政权， 由于其既具有立法权的特 征， 也具有行政权的特征， 称其为行政立法权。
上述两种立法权， 由于立法权主体的不同， 二 者的权限和效力皆不同。地方权力机关立法在效 力上要高于同类行政立法， 行政立法不能与同类 权力立法相抵触。由于立法权性质不同， 地方权力 机关立法行使的是立法权， 地方行政机关立法行 使的则是行政权， 前者的效力要高于后者。
二、设区的市立法权的授权性和地方性
（一） 设区的市立法权的授权性
设区的市立法权具有授权性， 是因为设区的 市立法是授权立法。“ 法理上的授权立法 ”① 是 指立法主体没有宪法上的立法权， 其立法权来源于其他法律的授权。授权立法行使的立法权具有 授权性 ［1］ 。授权立法与职权立法的立法权区别在 于， 立法权受到限制， 设区的市的立法权限应该受 我国《 立法法》《 行政处罚法》和《 行政强制法 》 的限制：第一， 我国《 立法法》赋予设区的市立法 权， 但是又在立法范围和事项， 以及立法批准和备 案程序上进行限制；第二， 我国《 行政处罚法》和 《 行政强制法》分别赋予地方立法主体的设定权， 同时又限定地方立法权， 当然设区的市立法作为 地方立法的最低层次， 同样享有一定的行政处罚 和行政强制的立法权， 同样立法权也受到限制。
（二） 设区的市立法权的地方性
设区的市立法权属于地方立法权， 是地方立 法的最为基础的一个层次， 从属于中央和省级行 政区的立法权。设区的市立法权的地方性特征应 该表现在权力主体的地方性和立法内容的地方 性：第一， 由设区的市人大及其常委会和政府行使 立法权实现了立法主体的地方性；第二， 设区的市 地方立法权的内容和范围， 应当按照中央和地方 的合理分权的原则， 公正科学地配置立法资源， 地 方立法限定在地方性事务的范围， 设区的市立法 权限范围， 应该是最具体到地方性事务， 这是实现 立法内容的地方性。
三、设区的市立法权限的界定
立法权限的划分一直是我国学界研究的热点 和难点。一般包括中央与地方之间立法权限的划 分和地方省与市之间立法权限的划分， 关于前者 的研究成果较多， 后者却一直被忽视。本文从纵向 和横向进行比较， 目的是明确划定设区的市立法 权范围。
（一） 设区的市立法权限的纵向比较
1． 设区的市人大及其常委会与省级人大制定 地方性法规立法权的界限
设区的市立法与省级地方立法同属于地方权 力机关立法， 但是立法权限不同。省级人大制定的 地方性法规权限， 应该是依据我国《 立法法》第 七十三条第一款第一项中规定的“ 具体规定的事 项 ”和第二项规定的“ 地方性事务 ”①； 另根据 十八届三中全会和四中全会的精神，“ 具体事项 ” 和“ 地方性事务 ”表现在事权上， 是指省级行政区 域内的公共服务的权能。设区的市人大及其常委会 的立法权限， 应该依据我国《 立法法》第七十三条 第二款的规定， 但不是所有的地方性事务， 还进一步限制， 即设区的市地方性法规立法权， 仅限于对 本市城乡建设及其管理、生态与环境保护及其管理 和历史文化保护等方面的地方性事项。
2． 设区的市政府与省级政府制定地方政府规 章立法权的界限
根据我国《 立法法》的规定， 设区的市政府 与省级政府的政府规章享有不同的立法权限。第 八十二条第一款②规定了省级人民政府制定规章的 权限， 仅限于“ 地方性的立法事项 ”的阐述， 没有 进一步限制的规定。第八十二条第三款规定设区 的市政府规章的立法权， 仅限于对本市城乡建设 及其管理、生态与环境保护及其管理和历史文化 保护等方面的地方性事项。又根据中央文件的规 定， 设区的市政府规章主要是市县政府的执行性 规范， 以满足履行职责的需要。
（二） 设区的市立法权限的横向比较
1． 设区的市地方性法规与政府规章的立法权 界限
我国《 行政处罚法》和《 行政强制法》规定 的二者立法权限不同： 第一， 根据我国《 行政处 罚法》和《 行政强制法》的规定， 设区的市地方 性法规享有如下设定权： 我国《 行政处罚法》第 十一条规定， 设区的市地方性法规可以设定声誉 罚、财产罚、资格罚和能力罚； 我国《 行政强制 法》第九条规定， 设区的市地方性法规可以创 设查封类和扣押类的强制措施。第二， 根据我国 《 行政处罚法》第八、十一条规定， 设区的市政府 规章可以设定警告、通报批评或者一定数量罚款 的行政处罚。
2． 设区的市人大立法权与常委会立法权的 界限
设区的市人大与常委会是不同的地方立法机 关， 法定位级不同， 应该分别享有不同的地方立 法权， 我国《 立法法》应该对二者的立法权限、 程序、审查和监督进行分别规定。但是我国《 立法 法》第七十六条仅原则上规定， 地方人大的立法 事项是“ 本行政区域特别重大事项 ”③， 没有提到 常委会的立法权。只能用排他法推定， 常委会对本 行政区的其他事项享有立法权。“ 特别重大事项 ” 应该是哪些事项， 需要立法进一步明示和细化。
参考文献
［1］ 崔红．地方智力法制化研究——规范立法和创新制度［M］．北京：知识产权出版社，2016：22．
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