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摘要： 建设工程从招标投标到竣工验收的整个阶段，施工单位一直是政府部门在工程领域监 管的重点对象。但施工企业一般处于劣势地位， 自身权利的行使空间有限。其花费大量投标成本 后即便有幸中标， 中标结果或内容往往会被建设单位以种种方式改变。对此，建筑企业除了规范 自身投标行为外，还需预防建设单位的违法及违约行为。双方施工合同中的权利义务一般较为明 确，但施工企业往往忽视了众多不利于施工单位的条款，有些条款已经违背了中标结果，应属无 效。笔者作为法律实务工作者从中标入手，分析建设单位违反中标结果的常见问题，探讨维护施 工单位基本权益的合理措施。
关键词： 施工单位权利； 招标投标； 违法中标结果； 指定分包
建设工程的招标投标是为了建设单位能方 便寻找适合自己的施工单位。工程招标有公开招 标、邀请招标和直接发包这几种常见形式。
对于施工单位存在的诸如串标、围标等违法投标行为， 国家已制定了科学完备的管理方式， 并为施工企业设置了严厉的处罚责任。虽然施工企业在招标领域违法的情形无法完全消除， 但随着制度的不断完善， 招标投标程序将更加科学和健 全， 施工企业的违法投标行为也将越来越少。
此外， 对于施工单位在建筑领域资质挂靠、违法分包等方面， 政府部门也已制定了更加严厉的惩处办法。无论是从施工企业投标、施工还是到竣 工验收阶段， 政府部门对施工企业的监管和违法处罚都是最严厉的。
然而， 在规范施工企业投标行为的同时， 如何 维护好施工企业自身的权利， 是众多施工企业最 为关注的问题， 即便不代表施工企业， 站在保障公 平和维护社会稳定角度来看， 也需要为施工企业 做好权利的保护。尤其是涉及工程款的结算， 这还 关系到施工企业背后劳动力密集的农民工等社会问题。
合同签订后， 施工企业的利润和义务已经确 定， 可以改变的空间往往较小。但现实中， 这些合 同签订的背后， 都有建设单位的霸王条款， 并且很 多已经违反了基本的法律。施工企业往往并不知 晓建设单位违法， 于是继续按照原合同执行， 结 果可想而知。如果施工企业能深入研究自身在招 标投标领域的合法权利， 将会给自身带来重大的收益。
本文将结合笔者自己从事建筑领域的律师工作经验， 简要分析建设单位常见违反中标结果的情形， 并给出如何维护施工企业自身合法权利的部分建议。
一、建设单位违反中标结果的常见情形
建设单位在施工管理过程中， 违法违约行为有很多种， 例如：开发手续不全、现场不具备开工条件、延期付款、拖延验收、拒不结算等， 以上中标前后就存在的违约问题以及合同履行中产生的违约行为显而易见。下文重点探讨容易被建设单位忽视的问题， 即建设单位违反中标结果给施工单位带来的损失。
（一） 建设单位中标后拒不签订合同
我国《 招标投标法》第四十六条明确规定： “ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 三十日内， 按照招标文件和中标人的投标文件订 立书面合同。”
但中标通知书发布后， 有些建设单位以种种 理由迟迟不与施工单位签订施工合同。
施工单位为招标已经支付保证金、支付文件编制费用， 甚至应部分建设单位要求先行进场施工或做好施工准备。如果不给予施工单位应有的赔偿， 对施工企业而言， 明显是不公平的。
（二） 建设单位指定材料采购单位
中标通知书下达后， 建设单位为了能控制材 料供应或为了节约成本， 但又不想与供应商发生 直接法律关系， 便要求施工单位与其指定的材料 商签订采购合同， 从而规避建设单位承担法律责 任的风险。这类建设单位违反中标结果的情形较 为特殊， 但是实践中时有发生。
笔者经常遇到工程中标后， 建设单位自行将 建设工程中的材料部分指定给某些材料商供应，并 要 求施 工 单位 与供应 商签订合 同。若施工单位无力垫付资金的， 甲方指定的供货商便向施工单位索赔， 甚至起诉施工单位要求施工单位支付材料款。
（三） 建设单位指定分包
一起建设工程， 一般存在多份分项工程。其 中有的分项工程利润很高或者技术要求较高。建 设单位有时利用优势地位， 要求施工单位将部分 分项工程分包给指定的单位施工。甚至有的建设 单位将部分分项工程自行发包给其他施工单位施 工。前者较为隐蔽， 后者明显违背招标投标法律。 指定分包主要存在总分包单位的施工配合问题， 如分包单位的施工不能有效衔接， 导致工程质量 和工期存在问题， 工程质量问题和工期延误的赔 偿责任主体是哪一方就存在争议。
（四） 建设工程材料甲供
甲方供材和甲方指定分包情形大致相同， 因 材料商是建设单位提供， 施工单位和材料商不能 直接有效对接， 便会产生的施工衔接问题， 增加施 工单位管理成本并耽误工期。
此外， 建设单位（甲方） 提供的建筑材料质 量未必符合施工要求， 可能导致工程存在质量问 题。这些工程质量责任或者工期延误赔偿责任， 最 终还是施工单位承担直接责任， 这便是施工企业 需要面临的风险。
（五） 建设单位要求结算让利、更改结算条款 或另行签订施工合同
中标后， 在签订合同时， 建设单位将中标文件 中的结算条款进行了变通， 如增加让利条款， 按照 某某定额让利（下浮） 15%； 在结算条款中对于少 算、漏算、材料涨价、政策性调整等结算条款进行 更改； 以及另行签订与招投标文件不同的施工协 议。这些都是违背中标结果的违法行为。［1］ 施工企 业在结算时， 往往不去追究中标文件被建设单位 更改的责任， 盲目结算， 完全忽视了自身最基本的权利。
二、建设单位违反中标结果， 施工单位的法律救济途径
（一） 建设单位拒不签订合同的救济办法
中标后， 建设单位拒不与施工单位签订施 工合同， 施工单位可以追究建设单位何种法律责任？
目前司法实践存在两种观点：一种认为中标后合同已经生效， 建设单位应承担违约责任， 包括工 程的预期可得利益损失。另一种观点认为中标后 30 日内还应当签订正式合同， 未签订合同前双方 并无合同关系， 因而建设单位拒不签订合同属于 缔约过失责任， 只应当赔偿施工单位诸如投标文 件编制、交易费、保证金利息等的实际损失。这两 种观点在判决数额上有天壤之别， 但在全国生效判决中， 这两种判例均占有相当的比例。对于建设单位拒不签订合同的， 施工单位有必要按照违约责任主张工程的可得利益， 这样可以充分维护自身的权利。
（二） 建设单位指定采购的救济办法
依据《 中华人民共和国建筑法》第二十五 条：“ 按照合同约定， 建筑材料、建筑构配件和设 备由工程承包单位采购的， 发包单位不得指定承 包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和 设备或者指定生产厂、供应商。”
按照上述规定， 施工单位可主张解除指定的 采购合同或确认采购合同无效， 主张相关损失赔 偿。从而为施工单位规避不合理的责任， 以此解决 供货商基于采购合同向施工单位主张赔偿的问题。
（三） 建设单位指定分包及甲方供材产生问题的救济办法
指定分包或甲方供材， 如果建设单位从中牟 利， 完全可以认定该部分收益归施工单位所有。但 没有证据证明建设单位牟利或者指定分包， 以及 甲方供材确是为了工程需要， 施工单位在指定的 分包单位或供货商发生质量问题及工程延误时， 必须及时做好签证， 固定相关证据， 以便后期的结 算。否则没有证据证明工程质量成因或者工程延 误责任的主体， 所有工程质量及工期延误的赔偿 责任， 一般由施工单位来承担。 ［2］
（四） 建设单位更改结算条款或另行签订施工合同的救济办法
让利条款、改变中标结果的结算条款或者另行签订施工协议， 往往被施工单位认为是既定的事实， 无法更改。但这些都是明显违背中标结果的， 而且属于实质性条款被更改， 应属无效。施工单位可以力争按照中标进行审计结算， 必要时可进行司法确认。此外， 即便条款未被更改， 若工程结算价低于施工成本的， 施工单位可以主张按照成本价结算。
三、结语
笔者作为律师， 在服务建筑企业的工作中， 发现施工企业的权利被大量侵犯。如果不及时维护好施工企业的合法权利， 将会侵犯施工企业背后 的农民工利益， 以及损害建筑材料生产企业的基 本利益， 导致严重社会危害。施工企业或一般法律 工作者对既定合同的基本权利非常熟悉， 但原有 招标文件中确定的权益常被忽视。因而本文对建 设单位违反中标结果的法律分析， 目的在于引起 更多人关注施工企业的权益， 从招标投标方面共 同深入探讨施工企业的既有权利， 以保障建设工程的公平、合理、 合法。
参考文献
［1］祝连波，路景艳．我国建筑施工企业法律风险研究文献综述［J］．建设监理，2013（9）：47-49．
［2］张变．建筑施工企业法律风险防范［J］．法制与社会，2013（11）：241，248．
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